案情简介：

　　6月3日23时许，浔堀社区居委会还是一片灯火通明。院子外三三两两的站着一些闻讯而来的群众；屋子里，家属情绪激动、哭声不断，口口声声称要政府给他们一个公道；大嶝街道、司法所、边防派出所、社区干部，既安抚双方情绪、维持现场秩序，又想方设法居中调停。原来这些人刚刚失去了亲人因为赔偿问题到这里来请求调解。

　　死者钟某生前是一名装潢包头，从许某处承揽了屋主谢某新房墙体粉刷的业务，5月28日晚，钟某独自一人在新房工地上意外发生触电死亡事故。钟某的家人希望能讨个说法，并向谢某提出了巨额的赔偿请求。面对情绪激动的死者亲属，大嶝司法所一方面稳控好死者亲属的情绪，向他们了解相关的情况；另一方面向屋主谢某、包工头许某调查事情的经过，从而理清整个事件的来龙去脉。经了解，各方当事人对纠纷的事实层面无争议，各方争议的焦点是各自的责任分担及赔偿的金额。经过耐心的法律讲解，设身处地的劝说，最终死者家属与房主、包工头达成了调解协议，一场随时可能造成群体事件的纠纷最终被平息。

　　引发的思考：

　　目前农村建房现状：一是房主法律意识淡薄，对承建人有无相应的建筑资质并不放在心上，从而为无证建筑队提供了市场。二是承建人员不专业，缺乏安全生产条件，安全施工意识淡薄，安全隐患大量存在，极易造成事故的发生。三是因农村建房规模小、零星分散、利润低等原因，具有相应建筑资质的正规建筑企业不愿意到农村承建房屋，房主即使想找这些有资质的企业建造房屋，也因企业无此合意而不能达成一致意见。因此，农民建筑队在农村建房中占据的比重呈绝对优势。由于法律意识淡薄，房主、包工头和雇工往往都觉得不应该由自己承担责任，该类案件调解起来十分困难，而理清法律关系，明确责任，正是解决这类案件的关键所在。

　　房主与包工队之间达成的建房协议在法律上是何种性质，审判实践中主要存在承揽合同和雇佣合同两种观点。而最高人民法院2011年修订的《民事案件案由规定》将农村建房纠纷案由定为“农村建房施工合同纠纷”。尽管最高院民的倾向性意见对审判实务界而言意味着权威性和指导性，但笔者认为，上述倾向性意见值得商榷。

　　首先，从合同的特征分析。建设工程合同一般具备以下特征：（1）合同主体一般为法人。由于建设工程的特殊性，再加上我国有关建设工程法律、法规的要求，发包人一般只能是经过批准建设工程的法人，承包人一般也只能是具有勘察、设计、施工资格的法人。（2）合同标的仅限于工程的建设。所谓工程，是指比较大的复杂的土木建筑。（3）国家管理的特殊性。国家对合同的签订到合同的履行，从资金的投放到最终的成果验收，都实行严格的监督和管理。（4）建设工程合同为要式合同，即建设工程合同必须采用书面形式。而现实里，当前的农村建房协议显然很难满足以上要求。

　　其次，从责任的承担上看。定性为建筑施工合同难免要显失公平。若将此类建房协议定性为建筑施工合同，则房主只需承担支付建房价款的责任，而无需承担建房过程中出现的人身损害的赔偿责任。如此必然要出现这样的问题：有些房主实际上是建房活动的组织指挥者，或通过提供服务等形式参与了建房活动，对建房过程中出现的人身损害负有主要责任或一定的责任，却不必承担任何赔偿责任；有些房主虽未参与建房活动，但在选任建房施工队等方面存在一定的过错，对由此造成的人身损害也负有一定的责任，却也不用承担赔偿责任。这显然是很不公平的。而若将此类建房协议定性为承揽合同或雇佣合同，在确定由建房而引发的人身损害赔偿责任承担方面，则可有效地避免上述不公平现象。

　　至于该如何界定此类建房协议究竟属承揽合同还是雇佣合同，笔者认为，应根据两类合同的不同特征，综合分析案件的具体情况认定双方的协议性质。

　　雇佣合同的典型特征是提供劳务。承揽合同的典型特征是交付劳动成果，提供劳务是完成工作成果的手段，该特征是承揽合同和雇佣合同区别的本质。根据雇佣合同与承揽合同的不同特征，在房主不参与建房活动，对建房过程不进行指挥和管理，只要求包工队按照其要求把房屋建成，从协议特征看，更符合承揽合同的特征，宜界定为承揽合同；在房主对建房活动进行设计、组织施工，包工队在建房活动中完全听从房主的指挥，只负责提供劳务，更符合雇佣合同的特征，宜界定为雇佣合同。但在复杂的现实生活中往往是两种情况混合存在，同时，房主和包工队达成的往往是口头协议，没有形成书面合同，双方各执一词，互不相让，使得正确区分房主和包工队的关系存在一定的难度。

　　在此情况下，就应抓住以下两个关键因素进行具体认定：1、房主和包工队之间是事先约定总工程款数还是只约定日报酬数；2、房主与包工队之间是否存在控制、支配和从属关系，也就是说房主对包工队的建房活动是否存在指挥、安排、监督和管理行为。如果房主与包工队事先约定了总工程款，在包工队建房过程中不存在指挥、安排、监督和管理行为，就可以认定双方达成的建房协议是承揽合同，双方是一种承揽关系。反之，如果没有事先约定总工程款，而是按日支付报酬，房主在包工队建房过程中又存在指挥、安排、监督和管理行为，则应认定双方达成的建房协议是雇佣合同，双方是一种雇佣关系。

　　法律关系的不同，决定了房主对建房过程中所发生的人身损害赔偿承担责任的不同。审判实践中，对于在雇佣关系条件下，包工队成员在建房活动中造成自己或第三人人身损害的，由房主承担无过错雇主责任，即只要发生人身损害赔偿事故，房主就承担赔偿责任。对这一问题，各级、各地法院法官的认识都比较统一。但对于在承揽关系条件下，包工队成员在建房活动中造成自己或第三人人身损害时，房主作为定作人，是否存在司法解释所列举的过错尤其是“选任”过错，并据此确定房主应否承担过错赔偿责任。但是，就目前的农村建房现状，所谓的“选任过错”就无法避免。

　　依据现行有效的《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》(建质[2004]216号)第3条第3项规定,农民自建的低层住宅的含义和《村镇建筑工匠从业资格管理办法》第12条规定的相同，即低层建筑高度小于或等于10

　　米的建筑可以由农村工匠施工。这反过来又承认了农村工匠承建低层住宅不一定完全需要建筑资质。同时，法律规定农民自建低层住宅的建筑活动不适用《建筑法》，这似乎更不要求农村工匠或建筑队具备建筑资质。且自2004年《村镇建筑工匠资格管理办法》废止后，再没有办理建筑工匠从业资质证书的规定出台，有的地方根本没有办理资质证书的审核机构。若此时还要求房主的承担“选任”过错，等于其要承担有关政府部门未履行职责所造成的后果，明显有悖于公平。除非有相应的法规明确规定在某项建房活动中需要相应的资质，或者房主在房屋建造、装饰中对于安全问题存在重大的疏忽，否则不应以缺乏资质为由要求房主承担相应的赔偿责任，实际上在现实的建房中很多安全问题是房主自身没有办法解决的，只能靠务工人员尽到自身谨慎义务来防备相应的风险，不能只顾同情受害者而忽视了另一方当事人的合法权益，从而违反公平原则。

　　由于我国农村建房法律法规不够完善，所在审判实践中仍应以现行法律法规为依据，充分理解法律的精神，正确适用法律，公平、合理处理农村建房纠纷中发生的各类案件。