[案情]

申请人：某油脂化工厂

被申请人：某市卫生局

某油脂化工厂自2002年起将回收的废弃油脂（俗称“地沟油”）标注为“食品油”销售。某市卫生局发现违法行为后，委托省疾病预防控制中心对涉案地沟油的危害性进行鉴定。2004年1月，该中心出具了“地沟油对人体有毒有害，如作为食用油，可能导致严重的食源性疾患”的鉴定意见。

2004年2月，卫生局将该案移送司法机关。2004年11月，法院作出刑事判决，认定2002年1月至2003年11月间，化工厂负责人戴某明知该企业购入的非食品油有毒、有害，仍将其销售给某调味厂经营者林某用于加工、生产调味品，销售金额共计184846元；故以销售有毒、有害食品罪判处戴某有期徒刑二年，并处罚金十万元。戴某不服提起上诉，二审法院维持了一审判决结果。

化工厂负责人戴某受到刑事处罚后，市卫生局对化工厂作出行政处罚，认定2002年12月至2003年11月间，该厂明知调味厂经营者林某将向该工厂购买的废弃油脂用于食品加工，仍将废弃油脂作为食品用油向其出售，获取销售收入人民币116876元，依据《中华人民共和国食品卫生法》（下简称《食品卫生法》）第四十二条规定没收化工厂违法所得116876元并责令其改正违法行为。

某油脂化工厂不服，提出行政复议申请，主要理由是法院已对其负责人判处刑罚，卫生局没收其违法所得的行政处罚与刑事判决中的财产罚性质相同，系重复处罚，应予撤销。

复议机关经过审查，认为申请人生产、经营地沟油，违反《食品卫生法》规定，依法应予行政处罚，其负责人戴某因触犯刑律已受刑罚处罚，不能免除申请人责任，被申请人给予申请人行政处罚符合法律规定。但在同一违法事实的认定上，行政处罚决定的认定与已生效的司法裁判文书不一致,所做处罚也不符合《食品卫生法》第四十二条规定。因此，复议机关撤销了被申请人作出的行政处罚决定，并责令其在收到行政复议决定书之日起30日内依法重新处理。

[评析]

（一）关于刑罚和行政处罚的合并适用问题

本案的焦点之一在于刑罚和行政处罚可否合并适用：一种观点认为，在法院已判处申请人的负责人戴某罚金十万元的情况下，被申请人又作出行政处罚，没收申请人的违法所得，属重复处罚，有悖于一事不再罚和重罪吸收轻罪的原则。另一种看法是，刑罚和行政处罚是两种独立的法律责任，被申请人给予申请人行政处罚并不违背一事不再罚等原则。

笔者赞同第二种观点，理由有二：首先，刑罚和行政处罚是法律从不同管理角度对违法行为作出的不同评价。行政处罚是行政机关根据法律法规规定，对违反行政管理法规，但情节较轻、尚不够刑事处分的行政相对人作出的惩罚。[1]刑罚是司法机关给予违反刑事法律者的制裁。二者在适用条件、法律依据、执法机关、处罚种类等方面均存在差异，但同一违法行为如果同时触犯了刑法和行政法律法规，则可能导致刑罚和行政处罚的竞合。对此，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十八条规定表明[2]，除权益性质相同者允许刑罚吸收行政处罚外，二者可以合并适用。

就本案而言，承担刑事责任者为申请人的负责人戴某，而行政处罚的相对人是申请人，两类处罚针对的是不同主体，戴某因触犯刑律已受刑罚处罚，不能免除申请人责任，被申请人给予申请人行政处罚符合法律规定。

此外，由于没收违法所得系将违法行为人的违法收益收归国有，而罚金则是对犯罪人设定的金钱给付义务，二者反映的权益性质不同，因而本案中即使罚金与没收违法所得的处罚对象系同一主体，也不能相互折抵。

其次，一事不再罚原则的含义是对当事人同一违法行为不得给予两次以上的相同种类的处罚，主要体现于《行政处罚法》第二十四条规定[3]，并未否定行政处罚和刑罚并存的可行性。而重罪吸收轻罪原则是刑法数罪并罚制度所确立的规则之一，指在当事人所犯数罪中由法定刑最重的罪吸收其他较轻的罪，并非主张“以罚代刑”或“以刑代罚”，且如前所述，本案中承担刑罚和行政处罚的主体不同，因此被申请人所作处罚并未违反这一原则。

（二）行政处罚的事实认定问题

行政复议是对有争议的具体行政行为进行审查的行政救济制度，审查范围主要包括被申请人作出的具体行政行为认定事实是否清楚、适用依据是否正确、程序是否合法、内容是否适当四个方面。其中，确认案件事实对判断具体行政行为的合法性起着决定性作用，是作出复议结论的前提和基础。因为如果缺乏足够的事实依据，行政机关就难以准确地适用法律作出决定，其行政行为也就不可能是正确的。

依据《中华人民共和国行政复议法》（下简称《行政复议法》）第二十三条规定，被申请人应当在法定期限内提交作出行政处罚的证据及相关材料，阐明案件事实，以证明其行为的合法性和合理性。也就是说，对被申请人而言，行政复议中的举证责任是一种结果责任，如果无法证明自己的主张即应承担于己不利的法律后果。

对于行政复议机关如何运用证据证实和查明案件事实，《行政复议法》并无明确规定，实践中一般参照行政诉讼的相关制度执行，其中最主要的是《中华人民共和国行政诉讼法》和最高人民法院2002年发布的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（下简称《证据规定》）。

《证据规定》第七十条表明，“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼”。

本案中，对申请人经营地沟油的违法行为，被申请人认定“申请人2002年12月至2003年11月间销售地沟油，违法收入为116876元”；而法院生效判决确认的事实是“申请人2002年1月至2003年11月间违法销售地沟油，金额共计184846元”。

可见，行政处罚决定和刑事判决对违法行为时间跨度、销售金额的认定有所不同。从证据规则上看，刑事判决认定对待证事实具有直接的证明力，可作为行政处罚依据；而被申请人提交的证据却无法证明其对违法事实所作认定的准确性，同时也未发现“裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题”的情形。因而，复议机关认为，被申请人对申请人违法事实的认定不清楚，应当撤销其处罚决定。

（三）行政处罚的适用法律问题

行政处罚直接或间接地影响到公民、法人或者其他组织的人身权和财产权，因此行政机关必须严格遵守法律规定，在法定的种类与幅度内实施处罚。《食品卫生法》第四十二条规定，生产经营禁止生产经营的食品的，行政机关应当责令停止生产经营，立即公告收回已售出的食品并销毁，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。可见，对于经营地沟油的行为，罚款与没收违法所得的处罚应当一并作出，而非选择适用。在申请人并不符合依法从轻或减轻处罚的条件（如《行政处罚法》第二十七条规定）的情况下，被申请人虽然适用了正确的法律条款，然而，其行政处罚仅没收了申请人的违法所得，并未给予罚款，所作处罚的种类不符合法律规定的要求，适用依据不当。                   

                    　　　　               （行政复议应诉处 林双华）