摘要

行政自由裁量权是行政机关普遍行使的公权力之一，由于强化行政管理功能和提高行政效率的需要，法律赋予行政机关自由裁量权具有一定的客观性基础和现实必要性。行政自由裁量权来自法定授权，但行政机关行使这一权力时拥有广大的自由度和自主性，带来滥用行政自由裁量权的可能和危险，对行政自由裁量权应当加以规范和控制，在行政机关内部，需要探索和寻求规范行政自由裁量权的方法和途径。

一、行政自由裁量权概念、表现形式及其存在的必要性

行政自由裁量权是一种广泛存在的行政权力，是行政机关普遍行使的公权力的重要组成部分，也是行政权力中最活跃、最独特的一部分。行政自由裁量权是行政主体在法律规定的权限范围内，对行政行为的范围、标准、方式、种类、幅度、时限等方面自行判断、选择和决定的权力。

从行政自由裁量权的来源看，行政自由裁量权可以来自法律、法规、规章的授权，甚至是规章以下的规范性文件；

从行政行为类别看，自由裁量行政行为是相对应于羁束行政行为的一种行政行为；

从行政主体作出行政行为的种类看，行政自由裁量权几乎遍及所有的行政行为，在具体行政行为中，比较常见于行政处罚、行政征收、行政许可、行政奖励、行政强制等；

从行使行政自由裁量权的主体看，涉及所有的执法主体，包含行政执法、授权执法、委托执法中的执法主体，依法均可享有行政自由裁量权。

行政自由裁量权的具体表现主要有以下几方面：

（一）对于某种行政行为，行政机关依法可以有作为和不作为的选择权、决定权。

如许多法律、法规、规章规定行政机关“可以”作出某种行政处罚决定，这意味着行政机关 “可以”作出行政处罚决定，也“可以”不作出行政处罚决定。又如《行政处罚法》第二十七条规定行政机关对证据“可以先行登记保存”，赋予行政机关行使和不行使登记保存的这样一种行政强制的自由选择权力。

（二）对于某种行政行为，行政机关依法可以在几种处置方式中采用一种或几种方式的选择权、决定权。

许多法律赋予行政机关可以使用两种或两种以上的行政处罚罚种，如《治安处罚法》第二十三规定：有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。可见公安机关有权对一种违法行为依法可以实施警告、罚款、拘留三种罚种，可以依法单处其中的一种罚种，也可以依法并处其中的两种或两种以上的罚种。

（三）对于某种行政行为，行政机关依法可以有一定幅度和范围的选择权、决定权。

常见于行政处罚中的罚款、行政征收、行政给付、行政奖励等，如《反不正当竞争法》第二十四条规定，经营者利用广告或其他方式，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门可以根据情节处以一万以上二十万以下的罚款。

往往法律设定的罚款幅度和范围较大，有十倍、二十倍甚至百倍以上。在行政征收、行政给付、行政奖励等具体行政行为中也屡见不鲜，如海洋渔业部门征收海域使用金、计生部门征收社会抚养费等行政行为也都拥有幅度较大的自由裁量权。此外，“从轻处罚”、“减轻处罚”等也属于这种情形，是执法人员手中自由裁量的权限。

（四）行政机关依法在某种情形下作出某种行政行为的选择权、决定权，如“情节严重”、“情节轻微”等，但对其应如何界定，往往标准模糊，而对其怎样把握和操作实际上成为行政机关普遍行使的自由裁量权。

（五）法律对行政机关作出行政行为的条件、程序等常包含了一定幅度和范围的选择权、决定权。

以行政许可为例，如《药品经营许可证管理办法》第五条规定：开办药品零售企业，……具有依法经过资格认定的药学技术人员；经营处方药、甲类非处方药的药品零售企业，必须配有执业药师或者其他依法经过资格认定的药学技术人员。行政机关在审查时，对申请许可的零售药品企业应当具有几名药师或药学技术人员才能获得许可证，完全由行政机关自由裁量。

此外，在行政机关实施行政许可的程序方面也常拥有一定的自由裁量权，如在法定时限范围内的自由裁量等。

行政自由裁量权十分普遍，各种表现形式不一而足，以上只列举了常见的几种表现形式。行政机关拥有自由裁量权是普遍存在的现象，不论在哪个国家，行政机关都拥有一定的自由裁量权，只是范围、方式、程度的不同而已。

从权力的来源来看，自由裁量权也是来源于法律的授权，是一种法定权力。法律如此设定的原因是现代社会生活纷繁复杂且变化万端，又由于成文法总是滞后于社会的变化和发展，为了发挥行政机关的管理功能，提高行政效率，法律在一般情况下都会赋予行政机关一定的自由裁量权，因此行政机关拥有自由裁量权具有一定的客观性基础和现实必要性。

二、滥用自由裁量权的主要表现及其原因

行政机关自由裁量权具有一定的自由度和自主性，一方面适应了行政管理和行政效率的需要，一方面也带来了滥用自由裁量权的后果，结合执法实践，行政自由裁量权的滥用主要表现为：

（一）对违法行为人滥施行政处罚或实施行政处罚畸轻畸重，显失公平。

由于法律设定行政机关是否实施行政处罚、实施多少幅度的行政处罚等存在巨大的范围和空间，加上执法人员素质参差不齐以及执法监督缺失的情况，极易导致执法人员滥施处罚或量罚不当的后果。

（二）超越职权、滥用职权。

以行政许可为例，由于相当部分的法律、法规对行政许可的条件、程序等方面设定得非常粗放，行政机关可以以其中的任何一项规定为由，刁难行政相对人，滥用职权。此外，滥用职权还表现为个别执法人员超越自由裁量的幅度和范围行使权力，或者擅自将法定职权委托给其他部门行使等。

（三）在相同或相似的情况下对行政相对人作出行政处理决定前后不一，随心所欲，反复无常。

如对同类违法行为、在违法程度也相当的情况下，行政机关实施行政处罚情况前后不一，甚至相差甚远；又如对待同等条件或同类的行政许可申请人，行政机关却可能作出前后相反的行政许可决定。

（四）以不作为的方式拒绝、拖延履行法定职权。

执法人员在行使自由裁量权时，出于不良动机和目的，不履行或拖延履行其法定职权，造成对自由裁量权的滥用。

假如行政机关及其执法人员发生滥用自由裁量权情形，就完全背离了法律授权的目的，背离了法律追求的价值取向，造成对社会公共利益的损害、对行政相对人的合法权益的侵害，并且极易滋生腐败，助长特权思想，影响政府威信，具有相当的危害性。

由于种种原因，与其他权力相比，行政自由裁量权存在被滥用的可能性更大。滥用自由裁量权主要原因是：

1、行政自由裁量权的“自由”属性为其被滥用提供了可能。

任何一项自由裁量权都有一定幅度和范围的自由度，而且有些法律规范对自由裁量的幅度和范围设定得太大，如《食品卫生法》第三十七条规定的罚款幅度为“二十元以上，三万元以下”，幅度达一千五百倍，如此大的自由裁量权，已经为权力的滥用提供了完全的可能。

2、行政机关行使自由裁量权长期以来缺乏严格规范。

一方面，我国大量法律赋予了行政机关广泛的自由裁量权，另一方面，法律对行政机关怎样行使自由裁量权没有作出严格的规范和要求，也就是说行政机关行使自由裁量权在法律上缺乏规范和监督，尤其是我国行政程序法律规范的不足，导致行政机关行使自由裁量权许多时候完全“自由”，甚至成为执法人员手中不同程度的个人自由权力，为权力的异化和寻租提供了可能。

3、由于行政自由裁量权自身的特点，自由裁量权的滥用存在一定的隐蔽性和伪装性。

行使自由裁量权，虽然是在法定的幅度和范围内进行裁量，但即使出现执法人员显失公平的行政处理时，由于所作出的行政处理决定仍在“法定幅度和范围”内，造成执法行为表面上仍然“合法”的假象，行政相对人和上级机关不易发现其滥用职权的情形。

4、执法人员在行使自由裁量权时受到个人利益、情感、人际关系、执法素质等个体因素的影响，导致行使自由裁量权偏离或背离了法律授权的目的和意愿。任何权力的行使都有这个特征，自由裁量权也不例外。

三、规范行政自由裁量权的主要方法和途径

任何权力都存在被滥用的可能，往往权力越大，被滥用的可能性也越大，这是被无数的执法实践所反复证明的一条定律，权力在缺少监督或监督不力的情况下，必将导致权力的腐败。

行政自由裁量权的“自由”属性同时带来被滥用的危险，已越来越引起人们的重视，对行政自由裁量权进行控制显得必要和必须，控制的目的是为了行政机关规范行使自由裁量权，防止行政自由裁量权的滥用。

说到底，行政自由裁量权并非完成“自由”裁量，行使行政自由裁量权应当体现法的精神、原则和价值取向，行使行政自由裁量权应当受到限制，在自由裁量中应当存在一定的羁束因素。

从权力的控制方式看，对行政自由裁量权的控制包括立法控制、司法控制、行政控制等方式。就行政控制而言，是行政机关内部的一重自控、自律和自我监督。

正确行使行政自由裁量权就是既要发挥行政效能，又要避免滥用权力，找到这两方面的最佳结合点，行政合理性原则是其最好体现。

行政合理性原则与行政合法性原则构成依法行政的两大基本原则，是《国务院全面推进依法行政实施纲要》提出的依法行政的基本要求之一。行政合理性原则是行使行政自由裁量权应当遵循的最重要的依据，但什么是行政合理性标准？长期以来始终还是一种模糊的标准，理论上和实践中都尚未予以清晰的界定，执法者操作和把握起来确有一定的难度。规范行政自由裁量权就是要找寻在执法实践中的“合理”的度，改变行政自由裁量权“自由度”过大的状况，而怎样找到“合理”的度，可以通过以下方法和途径：

（一）在一定区域和范围内统一和细化自由裁量的标准。

对同一地区、同一种类、同一性质、同一情节、同一类别的行政相对人等同类情形的执法标准予以细化并明确标准，在法定幅度和范围内区分不同情况予以界定，这应当是执法过程中的操作标准，避免变成对法律的解释，目的是防止执法者个人执法行为的随意性，避免执法行为前后不一、畸轻畸重和显失公平。

（二）严格执法程序，增加执法透明度。

程序公正是实现实体公正的有效保障，阳光和透明是防止腐败的最好办法。严格程序是防止权力滥用的有效防线。

在《行政程序法》出台前，应当充分应用现有法律规定的相关程序规范，防止自由裁量权的滥用，如对存在自由裁量的行政处罚案件，扩大听证的使用范围。

以行政处罚为例，虽然《行政处罚法》对应当告知听证的几种行政处罚行为作出了规定，但行政机关在法定范围以外而又属于自由裁量的行政处罚案件扩大听证范围是有必要的，更多的给予行政相对人陈述、申辩机会和知情权应当符合立法的精神。

此外，对自由裁量的执法案件加强行政机关负责人集体讨论决定的程序约束，也可一定程度上避免执法人员滥用自由裁量权。

行政机关通过行政手段和措施增加执法公示、公开，建设阳光政府，实现阳光执法，接受社会的监督，保障行政裁量权的正当行使。

（三）加强行政机关内部监督。

多年来，行政机关在加强内部监督方面逐步形成并推行了一些制度和做法，这些制度和做法对规范行政自由裁量权的行使不失为有力的监督手段和措施，这些制度和做法主要是：

1、说明理由制度，即对于存在自由裁量的案件，执法人员是否作出处理、以及从重、从轻、减轻处理等情形的，执法人员应当在案件讨论记录和行政处理决定文书中予以说明理由。

2、备案审查制度，行政机关将达到一定标准的行政处理决定向上级机关备案，一般是重大行政处理决定，包括存在自由裁量的重大行政处理决定，上级机关经审查发现存在不当情形的予以撤销或责令改正。

3、案卷评查制度，行政机关通过制定执法案卷评查标准，对执法人员案件办理情况进行量化评查。目前比较普遍开展的是行政处罚和行政许可的案卷评查，通过执法案卷评查，监督执法人员依法办案，包括行使自由裁量权情况。

4、执法评议考核和责任追究制度，对执法人员执法行为的质量、效果等，包括执法人员行使自由裁量权情况，按照一定的形式和一定的标准进行评议考核，并将评议考核结果与执法人员个人责任追究相结合。

权力的赋予和权力的控制总是相伴相随。由于行政管理的需求以及成文法滞后于社会关系变化的特点，行政自由裁量权不能完全没有，行政合理性原则要求的“合理”的空间只能是不断地接近，因此探索规范行政自由裁量权的方法和途径远没有结束，而是一个不断追求的、没有停歇的历程。

 

（执法监督处　薛芬）