《中华人民共和国物权法》第四十二条第一款规定:“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。该规定以“公共利益”作为行政征收的前提，对单位和个人的物权进行了变更。从条文来看，一方面，它对私人的物权进行了限制，另一方面，它为行政部门的征收行为预设了前提，防止行政征收的随意性。但是，这种兼顾私人利益与行政管理需要的规定，却因为“公共利益”内涵的不确定性而使得条款在实际解释中可能存在不确定性。何谓“公共利益”，谁有权界定公共利益将是该条款在实践中必须面临的核心问题。

在立法的过程中，立法者对这个问题曾经有过深入的讨论，一度将该条款中“为了公共利益的需要”修改为“为了发展公益事业、维护国家安全等公共利益的需要”。但经过反复研究，认为在不同领域内，在不同情形下，公共利益是不同的，情况相当复杂，《中华人民共和国物权法》难以对公共利益作出统一的具体界定。对公共利益的认定还是由各个具体的法律分别根据自己的调整领域加以界定。因此，《中华人民共和国物权法》只对条款规定的行政征收行为预设了“为了公共利益需要”这样一个原则性的前提，而具体的法律适用则要落到对“公共利益”的解释上，那么公共利益指的是什么利益，怎样界定公共利益就成了适用该法律条文的首要问题。

一、公共利益具有不特定性，它本质上是一个价值选择的结果

一般认为，要构成公共利益至少要符合三个条件：

1、以社会上非特定公众所享有的利益为目的，即行政部门实行行政征收是为了社会大众或者是社会大多数人的利益，而不是为了特定的一部分人的利益需要。

2、以非盈利为目的。行政征收是为了公共利益的需要，即这种征收行为是为了更好地向社会提供公共产品，而不是为了行政部门或者某个利益集团谋取利益。因此，这种行政征收更多地体现在公共服务项目上，例如道路桥梁工程、医疗、教育、军事国防等方面。各国在立法上也重点突出非盈利性，例如日本《土地征收法》规定：“为了兴办公共事业的需要，如道路、公园、堤防以及港湾建设等。”

3、所欲获得的利益是合法的利益，这点在法理上是勿庸置疑的。

但是，随着社会经济的不断变化，上述判断公共利益的条件也会发生变化。首先，公共利益一般被界定为不特定的人所享有的利益。但是“特定”或者不特定、“公共”还是“个别”是相对于一个特定的群体而言的。这个群体可大可小，相对于比它小的群体或者个人，它无疑是更具有公共性，而相对于比它大的群体，它又显得比较“个别”。因此，很难说哪个群体的利益真正代表了公共利益，公共利益的受益对象具有不确定性；

其次，公共利益的内容具有不确定性。国家主权、个人平等、自由、健康安全、社会稳定、保护合法财产是法律保护的基本利益，而经济发展、保证就业、增加国家财政收入同样也是法律所欲的正当目标。我们无法给出一个完整的价值清单，也不可能得出不同目标的价值权重，因此公共利益的内容并不恒定，是一个开放的概念，会随着人们思想观念和社会的发展发生变化。在一定时期内，不同的价值会呈现不同的重要性，公共利益是特定历史语境中的话语

再次，一般认为公共利益具有非商业性，主要包括公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区保护、公共水源及引水排水用地区域保护、森林保护事业及国家法律规定的其他公共利益，它不具备商业性质，凡是商业开发不属于公共利益的范畴。同时，公共利益是一种与公众直接相关的利益，不能把间接有利于不特定第三人利益的事项认定为与公共利益有关的事项。

但是，随着社会经济的变化，商业开发不再完全被排除在公共利益之外。如上所述，经济发展与充分就业同样是现阶段法律所追求的价值之一，商业开发在特定情况下对一个区域的经济发展和人民生活水平的提高有着极大的促进作用，这时候的商业开发就具有与公共利益相关的性质。美国联邦最高法院在“凯洛诉新伦敦市案”的判决就是一个典型的例子。在该案中，法院支持了政府为开发商所进行的征地拆迁行为，因为该商业开发项目对整个城市的复兴和发展有着重大意义，其所产生的公共利益已经远远大于商业开发所带来的商业利益。而在公共利益与必须与公众具有直接相关性方面，有的国家也不严格要求这种直接相关性，例如《法国民法典》规定：“为了公共利益，包括直接的公共工程建设和间接满足公共利益的建设，以及政府进行宏观调控的需要。”

综上所述，公共利用具有很强的不确定性，它因时因地发生变化。在本质上，公共利益是一个价值判断问题，是相互冲突的利益加总后的选择，而这种选择是不断发生变化的，并且没有严格的对错之分。由此我们可以得出几个结论：1、试图通过法律文本严格界定公共利益的范围，一劳永逸地解决政府滥用征收权力的努力可能是徒劳的尝试，“确定性”也许并不是公共利益在法律和司法上固有的性质；2、在以“公共利益”为前提所施行的征收行为，必须正视利益相关者的不同诉求，让利益相关者充分博弈，利益集团竞争的过程就是凸现和实现公共利益的过程；3、在一个价值日益多元的社会中，人们对某些问题达成共识的可能性越来越小，可以肯定，中华人民共和国物权法无法为社会预设价值衡量的终极结果，但法律可以制定程序，把价值选择的问题转化为程序问题来处理也许是打破这种僵局的明智选择，通过正当法律程序赋予实体上特定价值判断的正当性，就可以形成可被接受的“公共利益”，为行政征收的合法性提供法理上的保障。

二、实现《中华人民共和国物权法》第四十二条第一款所面临的问题

在经济学上，国家行使征收权的一个正当理由是防止价格垄断。例如社会需要政府或企业投资建设某项工程，该工程需要征用土地，而土地的所有者或者使用者就有可能提高征地的补偿价格而获利，如果国家不进行干涉的话，这种不断提高征地成本的行为就可能导致整个工程无法建设。在资源稀缺的情况下，如果某个领域的私人交易成本过高，国家就有理由通过行使征收权，在补偿给征收者土地的市场价格后，使资源集中起来转向更有效率的利用。这就是《中华人民共和国物权法》的四十二条第一款在社会经济发展上的正当性。

问题在于，虽然这种建立在城市功能调节和优化基础上的不动产征收行为可以视为政府为满足社会对公共产品的需求和增进公共利益的需要而对市场的有限性进行替代或补正，但是政府在征收的过程中更注重征收本身的效果，对被征收人利益损失往往缺乏全面的考虑。一方面，政府作为行政机关并不具有全面的理性，相反在许多情况下其理性是有限的，即政府对于操作过程不可能知道所有的被选方案，不可能把所有的价值考虑到单一的征收行为中，也无法精确计算出所有被选方案所可能产生的实际效果。另一方面，传统的政府行政部门都坚持以命令和服从为基本特征的政府主导的行政模式，通常强调政府的权威性和领导性，并且赋予其较为广泛的自由裁量权以便于行政管理，行政相对人的利益诉求往往居于次要地位。

政府的不完全理性和传统的行政模式，使得行政征收的公共利益性存在被扭曲的可能。这种扭曲主要表现在两个方面：一方面，存在着以公共利益需要为借口的行政征收，而这种征收的真实目的是为某个或者某些利益集团提供低廉的交易成本，并不是为社会提供公共产品服务；另一方面，虽然征收行为确为公共利益而实行，但由于传统行政模式的存在，政府过分强调征收的实际效果，并由于是为公共利益而征收显得理直气壮，对于如何最大限度地保障征收人的利益缺乏充分的考虑和准备。

以公共利益需要而过度侵害私人合法的权利，有悖于设置公共利益的初衷。对于个人合法的私有财产提供与公共财产一样的平等保护，是《中华人民共和国物权法》所要达到的目的之一。如何解决政府的非完全理性和传统行政模式带来的困扰，如何平衡公共利益和个人合法权利之间的冲突，是《中华人民共和国物权法》第四十二条第一款所面临的问题之一。

《中华人民共和国物权法》第四十二条第一款所面临的另一问题是政府具体征收行为所依据的法律制度正当性并不完整。以城市房屋拆迁为例，依照我国城市房屋拆迁管理制度，作为房屋拆迁的外在依据——房屋拆迁许可证是政府行政许可行为的书面文件，其真正的依据在于城市规划。只有符合城市规划，拆迁才会被政府所许可。按照《城市规划法》的规定，城市规划一般分为城市总体规划和城市详细规划，其中城市总体规划要求须经同级人民代表大会或其常务委员会同意，它包括城市性质、发展目标和规模以及城市综合交通体系等内容。而城市详细规划则包括规划地段各项建设的具体用地范围、建筑密度和高度等控制指标、总平面布置、工程管线综合规划等内容，这些内容由政府单方面决定，无需人大同意。而详细规划中有关各项建设的具体用地范围等是核发建设用地规划许可证的直接依据，是和被拆迁人的利益关系最密切的规划，被拆迁者对于这些规划是否有利益诉求的机会值得怀疑。

按照法律的一般原则，行政机关在作出可能对公民、法人不利决定前，均应当给予当事人陈述意见的权利和机会，美国的正当程序、法国行政法上的公民抵抗权都明确了听证制度在行政程序中的作用。我国《中华人民共和国行政许可法》第四十六条规定：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”遗憾的是，目前许多地方实行的房屋拆迁听证并没有起到听证的效果，被拆迁人的利益诉求没有得到重视，听证会成为简单的征求意见会，举行听证会仅仅是为了证明拆迁的合法性。

上述情况不仅存在房屋拆迁中，还存在于其他的行政征收行为。制度上和程序上的缺失，是《中华人民共和国物权法》第四十二条第一款面临的又一问题。

三、实现《中华人民共和国物权法》第四十二条第一款的几点想法

《中华人民共和国物权法》第四十二条第一款在实践中要得到良好的贯彻实施，必须解决几个重要的问题。首先，必须坚持公共利益的原则。虽然从公共利益的内涵和外延看，很难对公共利益包含有哪些价值给予明确的判断，但对于政府的行政征收行为是出于公共使用目的还是其他的目的，还是较为容易判断的。坚持征收的公共目的性，有利于防止行政权力的随意扩张，防止行政部门滥用征收权利，侵害管理相对人的权利。

其次，要实现《中华人民共和国物权法》第四十二条第一款的目的，最重要的在于正当程序的设立。如前所述，“公共利益”所包含的法律所要追求的价值具有很强的不确定性，将“公共利益”的价值问题转化为程序问题应该是一个可行的解决方式。对于何谓公共利益，可以由公众通过一定程序进行公共决策和公共选择，这既是判断特定时间、特定领域公共利益的最佳途径，又可以很好地保护被拆迁人的利益。

设置正当的法律程序应当包括两个方面：一是公众知情权和参与决策权利的保障。首先，政府应当遵循公开听证程序，说明征收行为的必要性和合理性，建立房屋拆迁说明理由制度。通过行政参与和公开听证，行政机关对于行政征收行为说明理由，意味着行政主体在行使行政权力的过程中，必须排除恣意、专断、偏私等因素，将名为公共利益而实为其他利益的行政征收排除在为公共利益征收的范围之外。其次，公众对于行政征收应当享有参与决策的权利，相关的听证会不应再是简单的征求意见会或者走过场的程序，公众的意见应当对政府的最终行为产生切切实实的约束效果，这需要相关的法律规范在设置决策程序时保障公众参与决策的权利。

二是正当的法律程序需要司法的保护。上述的法律程序应当有司法救济途径。相对于政府部门而言，由个人组成的公众并不存在与政府进行沟通博弈的优势。为防止行政部门侵犯公众的知情权、参与决策权等权利，司法应当对公众在行政征收决策上的各项程序上的权利予以保护，保证公众和政府之间的互动可以顺利进行。

第三，公正补偿制度的建立。行政征收应当对私人因此而承担的特别负担和牺牲予以补偿。《中华人民共和国物权法》第四十二条第二、三、四款规定了给予补偿的制度。补偿制度的进一步完善，有利于该条第一款法律目的的实现。

四、结束语

《中华人民共和国物权法》第四十二条的规定是我国行政征收制度的一大进步，为行政征收的目的、条件和补偿设定了原则。它一方面防止政府滥用行政权力，另一方面对个人合法权利予以一定的限制，在公共利益和私人合法权益发生冲突时努力寻找利益的平衡点，为政府的依法行政设定法律准则，为公众和政府在公共决策方面的良好互动提供了法律依据。

（市法制局法规处廖志斌）