如何准确把握规范性文件审查的合法关与适当关，是当前政府法制机构履行抽象行政行为监督时所亟待解决的一个重要问题。尽管按照一般学理上的理解，要做到这一点似乎并不困难，但在具体审查过程中，面对各种各样、种类繁多的规范性文件，其甄别的难度也是显而易见的。为此，本文拟从实务的角度，对规范性文件的审查原则做进一步的微观探讨。

当然，在探讨规范性文件的审查原则之前，首先有必要对何谓规范性文件有一个较为明确的界定。因为从以往的工作经验看，如果连什么是规范性文件都弄不准确，势必会感到无所适从，进而直接影响到规范性文件的备案审查工作。可以说，这也是讨论规范性文件审查原则的一个前提条件。

就目前而言，能够见诸法律层面的规范性文件的定义大致可以追溯到《中华人民共和国行政诉讼法》第二十二条第（二）项的规定，即不属于人民法院受理的行政诉讼范围包括属于抽象行政行为的“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。”这里虽然并没有明确规范性文件的概念，但就其内容表达而言，《行政诉讼法》显然是将抽象行政行为作了如下分类：（一）行政法规；（二）规章；（三）除行政法规、规章以外的行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。而其中，除行政法规、规章以外的行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令就是本文所要探讨的规范性文件的概念，也就是平常所说的狭义上的规范性文件。虽然这样的一个界定可能不够具体和全面，但实质上也基本涵盖了规范性文件所具备的诸多要素。相对而言，在对规范性文件的界定上，将其定义为“各级政府及县（区）级以上政府部门和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，根据法律、法规、规章和上级政府的命令、决定，依据法定职权和程序制定并公开发布的，涉及公民、法人和其他组织的权利、义务，在一定时期内反复适用，在所管辖区域内具有普遍约束力的文件”似乎更为全面和准确。当然，这里所界定的文件同样应排除行政法规以及国务院部门和地方政府规章。

谈及规范性文件审查原则，首先应当联想到的便是合法性原则。这也是规范性文件审查中至关重要的一环。所谓合法性，简而言之，就是规范性文件必须做到合法。这里所说的“法”，并非是狭义上的法律的概念，而是应当界定为《中华人民共和国立法法》所确立的广义上的“法”的范畴，其具体包括以下四个方面的内容：

一是《中华人民共和国宪法》。宪法是我国的根本大法。这势必也就决定了任何规范性文件都不得作出与宪法相违背，相抵触的规定。从现时规范性文件审查的角度分析，其主要在于对公民依宪法所享有权利的尊重与保护等。

二是基本行政法律。目前主要指《中华人民共和国行政许可法》和《中华人民共和国行政处罚法》这两部行政法律。

（一）从《中华人民共和国行政许可法》的角度审查规范性文件，重点在以下几个方面：

1、设定权限。按照《中华人民共和国行政许可法》的规定，设定行政许可项目必须要有地方性法规以上的法律依据，而省级政府规章只能设定为期一年的临时性行政许可。正是基于此，所有以市政府、市政府办公厅，区政府、区政府办公室，市政府部门名义发布的规范性文件均不能设定或者变相设定行政许可项目，否则就构成违法。这一点在目前的规范性文件审查需要重点把握。

2、实施主体。主要是对具有法律、法规依据的行政许可的实施主体进行资格审查，防止一些部门通过制定规范性文件越权许可，或者法定行政许可机关以规范性文件的形式违法委托不适格的单位实施行政许可。

3、实施时限。根据《中华人民共和国行政许可法》第四十二条的规定，除可以当场作出行政许可决定以及法律、法规另有规定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。特殊情况下，经本行政机关负责人批准，可以延长十日。因此，在审查涉及行政许可的规范性文件中，要特别注意其中有关行政许可期限的规定，原则上只可低于而不能高于法定期限。

4、不得增加许可条件，变相许可，如将告知性备案规定为实质性备案等。这是当前规范性文件审查中的一个难点，而且稍不留意，就容易被忽略掉。当然，这里面也有一些问题值得探讨。比如，对于某项行政许可，法律、法规虽有设定，但却并没有规定相应的许可条件。或者说，虽然也规定了一些许可条件，但都很笼统。如只规定需要具备一定面积的场所和必要的办公条件，需要一定数量的具有资质的人员等。这个时候，从实务的角度看，如果没有规范性文件对该许可条件加以具体细化，可能就很难实施。在这种情况下，通过规范性文件的形式对一些笼统的许可条件加以细化，是否属于增加许可条件呢？对此，笔者认为，遇到类似的规范性文件，不应当视为增加许可条件，也不宜以不合法论处。

5、不得增加前置性许可。规范性文件中是否存在前置性许可也是在审查涉及行政许可的规范性文件中必须特别注意的一个问题。实务中，前置性许可的表现形式很多，有时甚至十分隐蔽，如在行政许可前附加一些条件，增设事前备案环节等等，而这些都是为法律所禁止的。

6、行政许可不得收费等。一般情况下，行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查是不得收取任何费用的。因此，在审查涉及行政许可收费的规范性文件时，一定要把握其收费是否具有法律或者行政法规的依据，否则一律应视为不合法。

（二）从《中华人民共和国行政处罚法》的角度审查规范性文件，重点审查以下几个方面：

1、处罚主体。主要是审查行政处罚的主体是否是适格，是否具有法律、法规、规章的依据，是否超越法定的行政处罚权限，是否存在违法委托的现象等。

2、处罚依据。重点审查行政处罚是否由法律、法规、规章设定，是否存在擅自扩大违法行为的现象等。审查实践中，经常发现有的规范性文件在套用法律、法规、规章的相应处罚条款时，往往违法情形不能一一对应，以致出现有意无意扩大违法行为面的情形，这在规范性文件审查中应特别注意。

3、处罚种类与幅度。根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，规章以下的规范性文件是不能设定行政处罚的，自然也就不能设定处罚种类和幅度。因此，在对涉及行政处罚的规范性文件进行审查时，特别要注意的是其所规定的行政处罚是否具有法律、法规、规章的依据，是否超越了法定的处罚种类和幅度。如果超出了，其规定当属无效之规定。实务中，审查类似规范性文件的难度颇大，需要十分认真、仔细。

4、处罚程序等。处罚程序是实施行政处罚的重要步骤。处罚程序的不合法将会直接导致整个处罚行为的无效。在审查涉及处罚程序的规范性文件中，需特别注意一些期限、数额的规定。如行政处罚听证程序中对较大数额罚款的认定，以及听证时限的要求等，都不能马虎大意。

三是专门法律法规。即与规范性文件拟规定的业务范围有关的法律法规。相对而言，这也是最为庞杂的一块，需要花费很多的时间和精力去熟悉和把握。一般而言，在这方面的审查重点是要看规范性文件能否正确的理解法律法规，是否存在随意地扩大上位法中有关规定的外延和内涵的情形，是否有以个人的理解对法律的规定作结论性的解释。这些都是在规范性文件审查时必须十分注意的，也是审查难度最大的。

四是国务院部门规章和具有行政隶属关系的地方政府规章。就法理上而言，这也是规范性文件的主要制定依据。因而，在审查中要特别注意规范性文件所涉内容是否与有关规章冲突或抵触。

还需要指出的是，除了上述“法”的层面上的审查外，实际工作中，合法性审查的标的还需要包括本级以上党委和政府以及上级行政机关的规范性文件。这也是在审查规范性文件中需要认真加以对照和把握的。

规范性文件的审查原则不仅包括合法性原则，同时还需要具备合理性原则。这也就是说，在对规范性文件进行合法性审查的同时，也应该进行合理性审查。对规范性文件制定的有关制度和措施是否符合本地的具体情况予以审查。在这方面，应着力把握以下几个方面的问题：

一、是否贯彻构建和谐社会、科学发展观和改革开放的精神，是否有利于进一步深化行政管理体制改革，科学规范行政行为，促进政府职能转变；

二、是否符合精简、统一、效能的原则，是否达到了简化行政管理手续，降低行政管理成本，提高行政管理效率的目的；

三、是否将维护最广大人民群众的根本利益作为制定规范性文件的出发点和落脚点，是否体现权利与义务统一的原则，是否在要求公民、法人和其他组织履行义务时，同时也规定了相应的权利和保障其权利实现的途径；

四、是否体现了职权与责任相统一的原则，是否在保障行政机关行使职权的同时，规定了其行使职权的权限、程序和应当承担的相应责任；

五、是否与其他相同层级的规范性文件彼此协调、相互衔接，是否无地方保护和行业保护的相关规定。

六、是否制定的措施与当地经济社会发展水平相适应，是否存在过度超前或者严重滞后等情形。

相对于合法性原则而言，对于规范性文件合理性原则的把握似乎更具有挑战性和困难度。因为这不仅需要规范性文件审查者拥有较为深厚的知识积累，更需要具备很强的政策水平，特别是能对当前的大政方针、政策导向以及中心工作，对当地的社会经济发展水平了如指掌。可以说，提高规范性文件的合理性审查水平是切实强化规范性文件审查质量的关键所在。

除了合法性原则和合理性原则以外，作为规范性文件，必须做到规范性也是在规范性文件审查中不可轻视的一项基本原则。按照公文处理的有关规定，在对规范性文件进行规范性审查时，主要审查以下几方面的内容：

一、规范性文件的文字表述，语言是否规范、准确、简洁、严肃。是否容易引起歧义，或者导致偏离本义的错误理解。

二、条文内容是否明确、具体，具有可操作性。作为最低层级的规范性

文件，其最大的功效就是在其针对性、实用性和可操作性，否则将失去制定规范性文件的意义。

三、使用标点符号是否正确、规范。

四、规范性文件的结构是否合理，是否存在乱设章节，缺乏内在逻辑等。

从实际审查情况看，目前在规范性文件的规范性方面的确存在许多问题。虽然表面上看，这些问题并不足以影响到管理相对人权利和义务的行使，但却从另一方面直接损害了规范性文件制定机关在社会大众中的权威形象，进而在某种程度上也会削弱规范性文件的执行力度。

（市法制局规范性文件备案审查处  姜宏）