摘要：当前行政机关开展规范行政自由裁量权工作，逐渐从实体、程序和监督等方面探索规范自由裁量权的做法，向探索以立法方式规范行政自由裁量权的趋势转变，本文试对其中相关内容作一些探讨。

近年来，行政机关日益重视规范行政自由裁量权，在部分省、市、县（区）开展了规范行政自由裁量权工作，法理上也逐渐探讨行政自由裁量权的表现方式、滥用行政自由裁量权的危害以及规范行政自由裁量权的做法和途径，有些地方已对规范行政自由裁量权工作进行了立法，规范行政自由裁量权呈现从实践上升到理论的发展趋势。

一、当前行政机关规范自由裁量权的主要做法和特点

（一）规范行政自由裁量权主要集中于行政处罚的范畴。已开展规范行政自由裁量权工作的地方，几乎都集中在行政处罚方面。法理上认为，行政自由裁量权普遍存在于行政行为中，在具体行政行为中，行政处罚、行政征收、行政强制、行政许可等都存在不同程度的自由裁量权，但现在只有《行政处罚法》、《行政许可法》对行政处罚、行政许可行为进行了专门规范，其他的具体行政行为尚缺乏专门法律规范，其自由裁量权的行使较之行政处罚、行政许可，在具体执法中更难以把握。除行政处罚外，理论上对行政许可及其他具体行政行为的自由裁量权表现及如何规范的探讨尚很少。

（二）梳理并细化具有自由裁量权的执法依据。行政机关对本部门、本单位执法依据进行梳理，找出其中带有自由裁量权的相关法律、法规、规章的条款，结合本地区、本部门执法实际，根据违法行事实、情节、危害后果等因素，将自由裁量涉及是否实施处罚以及实施处罚的种类、幅度等进行细化，分别制定出若干等次的裁量标准，并制定出相应的适用规则，在一定范围内公布和实施。

（三）细化执法标准和制定自由裁量适用规则主要采用规范性文件的形式。不管是细化执法标准，还是制定其适用规则和制度规定，多数行政机关都采取规范性文件形式公布实施。在细化执法标准过程中，行政机关主要根据本部门执法特点和具体情况确定裁量标准，因此各行政机关细化出的执法标准和具体操作要求各不相同，有的相差还较大，但在规范行政自由裁量权的初期，采用规范性文件形式具有出台快、实施方便等有利之处。

（四）在行政程序方面规范自由裁量权进行了初步探索。如采取“行政处罚决定说明理由”、“行政自由裁量审核”、“行政自由裁量公开”等，在程序方面对自由裁量权进行制约和规范，使规范行政自由裁量权在细化执法标准后于具体的执行中得以体现。由于这些程序规定在具体实施中具有一定的约束力，因此一定程度上履行这些程序成为实施规范行政自由裁量工作的关键和亮点。

二、当前行政机关规范自由裁量权工作面临的主要问题和不足

（一）采用规范性文件形式实施规范行政自由裁量权层次低、效力不足。众所周知，规范性文件不属法的范畴，其位阶最低，效力也最低，对其监督尚显不足，直接导致行政机关开展规范自由裁量权工作的不确定性、不稳定性。规范行政自由裁量权，主要表现为对法律、法规、规章为行政机关设定的自由裁量的种类、幅度等进行细化，确定出具体的裁量标准，使行政机关的自由裁量权相应减少，使之正确行使法律赋予的这种权力，实际上是对行政机关的法定权力进行约束和限制，如果都用规范性文件来约束和限制上位法规定的权限，其有效性在法理上存在质疑。

（二）执法标准细化是否属于法律解释界限模糊。在细化执法标准过程中，对法条中经常出现的“情节严重”、“情节轻微”、“其他”等情形，由于法律本身对其具体情形没有明确界定，也缺乏相关的立法解释，在规范行政自由裁量权中需要加以具体、明确界定，否则在执法中难以执行，如果不予界定和明确，交由执法人员在办理个案中任意把握，将有滥用自由裁量权的危险；如果予以界定和明确，是否涉及法的解释？还是依然视为行政机关行使自由裁量权的表现？对此需要通过立法形式予以确认，否则也涉及效力问题，并且在行政机关作出具体行政行为后，如果发生行政诉讼、行政复议，也同样面临行政行为有效性的问题。

（三）规范行政自由权的主要原则和指导思想不明确。虽然行政机关规范自由裁量权都是为了追求行政行为的合理性，合理性原则是规范行政自由裁量权的主要原则和指导思想，但合理性原则应当在具备合法性的前提下实现，因此合法性原则必然是规范行政自由裁量权的主要原则。在实施规范行政自由裁量权的过程中，还适用了公开、公平、公正原则、处罚与教育相结合原则、过罚相当与比例原则等，这些原则有的虽然源自《行政处罚法》的规定，但将其作为规范行政自由裁量权原则，其具体的内涵是什么，在规范自由裁量权工作具体实施中不确定、不统一，且各地区、各部门自行认定和适用，不利于规范行政自由裁量权的有效落实。

（四）从行政程序方面规范自由裁量权随意性较大。规范行政自由裁量权过程中，行政机关在程序方面都不同程度、范围采取了行政处罚决定说明理由、行政自由裁量公开、行政自由裁量审核等程序方面的要求，但由于缺乏程序方面的立法，对这些程序方面的设定及实施中的强制性不足，缺乏统一规范，随意性较大，实施的程度和范围各行政机关也不尽相同，从程序方面规范行政自由裁量权的效果并没有完全得到体现。

三、规范行政自由裁量权立法基本架构

随着行政机关开展规范行政自由裁量权工作的深入，对规范行政自由裁量权进行立法的要求和必要性也逐渐显得迫切，目前部分省市已通过立法形式实施规范行政自由裁量权工作，如福州市、淄博市、宁波市等制定了政府规章。通过立法对行政机关规范自由裁量权的原则、实体、程序、监督制度进行统一规范，将有效避免当前行政机关开展规范自由裁量权工作中存在的问题和不足，是对目前规范行政自由裁量权实践的总结和提升，使规范行政自由裁量权工作纳入规范化、常态化轨道。

（一）规范行政自由裁量权法理厘清

规范行使行政自由裁量权的法律依据主要是：

1、《行政处罚法》的规定。《行政处罚法》第四条规定：行政处罚遵循公正、公开的原则；设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。第五条规定：实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合。此外《行政处罚法》关于告知、陈述、申辩、听证等制度的规定同样适用于规范行政自由裁量权。

2、《行政许可法》的规定。《行政许可法》第五条规定：设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。             

3、《国务院全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》）中关于依法行政基本要求的规定：行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使行政自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。

4、《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》（以下简称《决定》）关于行使行政自由裁量权的规定：要抓紧组织行政机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。

可见《行政处罚法》、《行政许可法》、《国务院全面推进依法行政实施纲要》、《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》的相关规定为规范行政自由裁量权提供了明确的法律依据、重要原则和指导思想，也是对规范行政自由裁量权进行专门立法的重要依据。

之所以行政自由裁量权需要规范，是因为法律往往对行政自由裁量权设定的自由度过于宽泛且对其界定常常模糊，而怎样正确行使这种权力又缺乏法律明确的规范、指引和监督，因此需要找出行使行政自由裁量权的“合理性”的尺度和标准，以实现合理行政的目标。可见合理性是行政机关行使自由裁量权的“法定标准”，但合理性是怎样一个能够明确的标准以及合理的标准应怎样界定，应是从规范行政自由裁量权立法角度找寻的目标，也是控制、约束行政自由裁量权的重点。

合理行政是在实现合法行政的基础上的进一步发展和延伸，合理行政首先要求行政机关依照实体和程序的法定权限实施自由裁量权，同时在行使自由裁量权时要符合法的原则、法的意图、法的精神，排除不相关因素的干扰，平等对待行政管理相对人。合理行政揭示和反映了法的价值取向，是行政机关实施法律、行使公权力、作出行政行为的原则和方向，同时也对行政机关实施行政管理提出了更高要求。

（二）规范行政自由裁量权遵循的主要原则

确定规范行政自由裁量权原则，既要实现对行政自由裁量权进行有效控制，实现合理行政的目标，又要不违背法律设定自由裁量权的初衷。根据《行政处罚法》、《行政许可法》、《纲要》、《决定》的规定，规范行政自由裁量权的主要原则应当包括：

1、合法性原则。指行政机关自由裁量权只能在法定范围内行使，应当遵守以下要求：（1）行使自由裁量权的行政主体法定明确；（2）依照法律、法规、规章的规定行政自由裁量权明确存在；（3）行政机关作出行政行为遵守法律在实体和程序方面的规定；（4）细化和确定行政执法标准，建立规范行政自由裁量权制度，不得超越和违反上位法的规定。

2、合理性原则。指行政机关作出行政行为时，行使法律所规定的在条件、种类、幅度等方面的自由裁量权，应当符合法的意图、法的精神、法的公平、正义等价值取向，作出的行政行为合理、适当。

3、公开原则。指行政机关行使自由裁量权的法律依据、执法范围、执法流程、执法权限等予以公开，接受社会的监督，同时在具体执法过程中，要依法履行告知、听证等法定义务，保障行政管理相对人的合法权益。

4、公平、公正原则。包括程序和实体两方面的公平、公正，如同等情况同等对待，不以事实和法律以外的因素实施自由裁量权等。   

5、过罚相当原则。该原则主要适用于行政处罚，指实施行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。该原则实际上包含了比例原则的内容，即行政机关实施裁量权时对行政管理相对人个人的损害不得超过对社会的损害的程度，所造成的损害应当轻于实施行政管理所获得的利益，使行政管理相对人所受的损失保持在最小范围和最低程度，可以采用其他方式实现行政管理目的的,应当避免采用损害行政管理相对人权益的方式。

6、处罚与教育相结合的原则。《行政处罚法》对此作了明确规定。该原则主要体现在：可处罚、可不处罚的，通过批评教育能够达到改正目的的，一般不予处罚；可给予从轻处罚的，结合批评教育的处理，给予从轻处罚。

7、不滥用自由裁量权原则。滥用自由裁量权程序上包括不正当的迟延和不作为以及采用不正当的方式、步骤等；实体上包括不依照规范的裁量标准执行，滥施处罚等。在适用该原则时主要考量是否存在滥用自由裁量权的情形，并且对滥用权力的情形给予责任追究。

（三）规范行政自由裁量权立法规范的主要内容

1、实体方面

首先，细化执法标准，建立行政处罚基准制度。从立法角度需要提出的是行政处罚自由裁量适用的基本规则和标准，主要包括：

（1）对是否予以行政处罚的选择。不少法律、法规、规章在设定罚则时对是否予以行政处罚赋予了行政机关自由裁量权，如规定“可（以）给予……的处罚”，对此需要明确是否予以实施处罚的具体标准；

（2）对多种罚种的选择。法律、法规、规章规定可以选择适用两种或两种以上罚种的，应当确定选择具体罚种的标准；

（3）对较大处罚幅度的选择。法律、法规、规章规定处罚幅度较大的，这种情况极为普遍，大量的行政法律、法规、规章为行政机关设定的自由裁量权均表现为这种形式，需要根据违法行为的情节、后果、危害程度、实施违法行为的主体客观情况等，确定出具体行政处罚的标准；法律、法规、规章规定的相同违法行为有多种处罚标准的，应当明确适用不同标准的具体情形；

（4）关于从轻、减轻处罚的适用。法律、法规、规章规定从轻或者减轻处罚的，予以从轻、减轻处罚的，应当按照《行政处罚法》的相关规定处理，同时其他单行法律、法规、规章规定从轻、减轻处罚的应当作为从轻、减轻处罚的法定依据；对从轻处罚的，一般按照法定幅度的下限处罚。对从轻、减轻处罚的，应当严格依照法定条件，不得增设或创设条件，尤其是减轻处罚，不能在细化执法标准中任意裁量。

（5）对不予行政处罚的处理。不予行政处罚的，应当按照《行政处罚法》的相关规定处理，此外，对上述第（1）项中存在不予处罚情形的，也应当符合《行政处罚法》的精神。

（6）对从重处罚的处理。《行政处罚法》并未对从重处罚作出明确的规定，但无论从法理上，还是从执法的实践看，都不能排除从重处罚情形的存在，对此，单行法律、法规、规章作出规定的，应当从其规定，此外，结合执法实践，对应当从重处罚的情形，在自由裁量时应当明确裁量的标准，如：多次实施违法行为，屡教不改的；妨碍执法人员查处其违法行为的；隐匿、销毁违法证据的；胁迫、诱骗他人或者教唆未成年人实施违法行为的；妨碍执法人员查处其违法行为的；在发生自然灾害或者其他非常情况下实施违法行为的等等。

其次，确定自由裁量标准的依据，即应当依据哪些因素来确定若干等次裁量的处罚标准。从实践中已采取的做法看，主要根据违法行为结果、违法行为事实、情节、危害程度等因素来确定，违法行为结果主要看违法行为金额、数量等；违法行为事实情节主要看行为人实施违法行为的次数、是否积极纠正违法行为、停止实施违法行为等；危害程度主要看违法行为的社会影响、致害的范围和程度等，此外还应当考量违法行为人的其他客观条件等情形，如是否初次实施违法行为，是否主动配合行政执法部门查处等。但不管从哪方面考量，考虑裁量的标准和因素都应当客观的、公正的、平等的，而不能是执法人员主观臆断、任意妄为的。

第三，处罚幅度和等次应当划分几个的问题。从实践做法看，多数执法部门划分为二、三等或更多。应当划分为几个等次，客观上受自由裁量权大小的限制，如果法定的自由裁量权范围和幅度已不大，难以再划分过多的等次；如果法定范围和幅度较大，则应当多划分出若干等次，但应当划分多少等次为合理，应视自由裁量权具体情况而定。行政机关由于行政管理的客观需求，不能完全没有或者消灭行政自由裁量权，这也是为什么大量的法律都为行政机关设定了自由裁量权的主要原因之一，只是这种自由裁量权不宜过大，否则就存在滥用权力的危险。规范行政自由裁量权追求的是合理行政，但实现合理行政的标准客观上也需要实践检验的过程。因此对自由裁量范围应当划分几个等次才是合理的，还需要结合执法实践的检验，因此笔者认为在规范行政自由裁量权立法中对此只作原则性的规定，不作强制规定具体多少等次的要求。

2、程序方面

从行政运行程序强化对滥用自由裁量权的控制，是实现对行政自由裁量权有效制约的主要途径，因此对程序方面的规范是规范行政自由裁量权立法中的重点之一。实施行政自由裁量权，要求从程序方面加以控制和约束，对自由裁量权行使的方式、步骤、顺序、时限等加以明确和规范，这些程序一部分是《行政处罚法》中已明确规定的法定程序，如行政处罚告知、回避、陈述、申辩、听证、行政机关负责人集体讨论决定、时效等程序；另一部分是其他行政执法程序，如行政处罚说明理由、备案、审罚分离等程序。前者是实施所有行政处罚的法定程序，并非只是实施行政自由裁量权的程序，但在规范自由裁量权立法时应当重申和适用，后者主要针对实施行政自由裁量权而设定的专门程序。随着行政机关规范行政自由裁量权工作的深入，在实践成熟的基础上，需要将这些专门程序上升为法定程序，因此这部分程序规定是规范行政自由裁量权立法在程序规范方面的重点内容。主要包括：

（1）行政处罚说明理由制度。要求行政机关在作出行政处罚决定时，应向行政管理相对人说明处罚的合法性和合理性的理由。合法性理由包括说明行政处罚的事实依据和法律依据；合理性理由包括说明行政机关正当行使行政处罚自由裁量权的理由，即行政机关就作出的行政处罚决定所涉及的违法行为事实、性质、情节、危害程度、当事人客观表现等因素、选择的处罚种类、幅度，以及是否从轻、减轻、从重处罚，对当事人的申辩意见是否采纳等情况作出充分的说明，并载明在行政处罚决定书中。前者是《行政处罚法》的法定要求，后者系规范行政自由裁量权的特定要求，可见规范行政自由裁量权说明理由制度已超出《行政处罚法》要求的范围。

（2）职能分离制度。要求行政机关在内部进行职能分工，由不同的内部机构分别行使执法案件的调查权、审查权和裁决权，要求执法案件的调查人员不得参与案件的审查和决定。该制度有利于行政机关通过实行内部职能分离，实现对行使自由裁量权的有效制约和监督。

（3）行政自由裁量审核制度。该制度强调行政机关内部法制机构行使执法案件的审查权，在行使自由裁量权过程中加强法制审查和监督，在实施过程中往往与职能分离制度相结合。

（4）行政处理决定备案制度。该制度是在过去一段时间行政机关已普遍开展的重大行政处理决定备案制度基础上的进一步发展和完善，针对规范行政自由裁量权的需要，一是在重大行政处罚决定备案的同时要求报备其行政处罚自由裁量理由说明书；二是将特殊情况的行政处罚案件纳入备案的范围，如一定范围的从重处罚、减轻处罚的案件。对备案的行政处罚决定，受理备案的行政机关对报备内容进行审查，由受理备案机关的法制机构负责对行政执法主体实施行政处罚自由裁量权是否合法、合理进行审查。

（5）执法信息公开制度。凡涉及行政管理相对人权利义务的，除法律规定的以外，一律向社会公开，公开的内容见上述“公开原则”部分。

（6）行政处罚典型案例制度。有的亦称之为遵循先例制度、行政判例制度。我国虽属于大陆法系国家，判例不构成法的渊源的组成部分，但英美法系中一些先进理念和原则已逐渐予以借鉴和吸收。为防止行使行政自由裁量的偏差，在一定范围和程度统一行政裁量的方式和内容，适当引入判例制度，是值得鼓励的。行政机关对对行政处罚等案件进行归纳总结，找出同类违法行为的典型案例，对违法事实、性质、情节、危害程度等基本相同的案件，行政机关作出的处罚决定在处罚种类、幅度等方面也基本一致或相同，有利于避免同类案件，作出的处理结果相差很大的结果。

（7）行政执法时效制度。《行政处罚法》对行政处罚听证、送达、登记保全等部分时效作了明确规定，但对行政处罚的立案、调查、决定等环节的时效并未作出规定，尤其是实施行政处罚的总时效不明确，导致行政机关有可能在实施行政处罚时可能无限制地拖延，造成执法效率低下甚至不作为等后果。从程序方面规范行政自由裁量权，对执法时效的具体和明确是其题中应有之义。通过立法可以明确行政机关办理行政处罚案件的总时限，以及对行政处罚的立案、调查、决定各环节的时限和需要延长期限等情形作出明确规定，要求行政机关不得无故拖延履行法定职责，有利于提高行政效率。

3、监督方面

在规范行政自由裁量权中，行政机关内部须要对实施规范行政自由裁量权情况进行监督，制定相关的监督制度，主要包括：

（1）执法案卷评查制度。行政机关内部实施自由裁量权情况主要体现于执法案卷中，因此对执法案卷的评查成为检验、监督行政机关及其执法人员行使自由裁量权情况的重要方式和途径。由于案卷评查一般通过一定的评查标准来实现，因此规范、完善执法文书成为必不可少的要求。在规范行政自由裁量权中，行政机关应当增加规范行使行政自由裁量权方面的执法文书，如行政机关内部法制机构审核意见文书、行政处罚说明理由的相关文书记载等。行政机关通过定期或不定期的执法案卷评查，及时纠正执法案卷评查中发现的问题，将有效监督行政机关和执法人员规范行使自由裁量权情况。

（2）执法责任追究制度。责任的追究可分为三个层次：一是行政机关内部对过错行为责任的追究，二是上级行政机关对下级行政机关过错行为责任的追究，三是纪检监察机关对过错行为的责任追究。对滥用行政自由裁量权的执法责任追究，首先需要对滥用行政自由裁量权的具体情形进行界定。对在行政诉讼、行政复议中被撤销、变更、确认违法以及被上级机关纠正的，应作为责任追究的对象，这里包括滥用自由裁量权的情形。处罚畸轻畸重、滥施处罚等滥用自由裁量权的情形应明确纳入责任追究的范围。

（3）纳入行政机关绩效考评和年度工作考评制度。行政机关量化考核各种行政行为，通常采取了绩效考评、年度工作考评等方式，由于考评结果与行政机关及其工作人员的切身利益挂钩，考评效果和作用日益明显。行政自由裁量权的行使情况是行政机关及其工作人员实施行政行为的重要体现，将其纳入考评范围，必将促进行政自由裁量权的规范行使。

除此外，行政复议制度、行政执法投诉制度、行政执法检查制度等制度也都对行政机关行使自由裁量权起到一定的监督作用，尤其是行政复议制度，由于行政复议既审查具体行政行为的合法性，也审查具体行政行为的适当性（合理性），直接触及行政机关行使自由裁量权的情况，从行政复议审查结果也可以直接反映出行政执机关实施自由裁量权的情况，因此通过实施行政复议制度，也能达到规范行政自由裁量权的目的。（市法制局执法监督处  薛芬）

参考文献：

1、江凌：《规范行政执法自由裁量权 建立行政处罚裁量基准制度》

2、李文泉：《行政行为合理性研究？兼析“合理行政”》

3、陈丽芳：《论行政程序对行政自由裁量权的控制 》 

4、《淄博市规范行政自由裁量权若干规定》

5、《福州市规范行政自由裁量权规定》

6、《葫芦岛市行政机关行使行政处罚自由裁量权暂行办法》