一、行政复议立法关于调解制度的规定

关于行政复议可否适用调解，我国立法经历了从禁止到允许的变化。1990年颁布的《行政复议条例》规定“复议机关审理复议案件，不适用调解。”1999年《行政复议法》生效，该法并未明确规定行政复议是否可以调解，根据行政权行使“法无明文即禁止”原则，行政复议调解无法可依，即使复议机关在办案时开展协调，也不可能以调解方式结案，调解成功的结果往往是被申请人改变原行政行为、申请人撤回申请了事。

2007年颁布的《行政复议法实施条例》明确规定，对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的，以及当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解。建立调解制度，倡导当事人积极协调、合作，运用替代式纠纷解决方式解决争议，是《行政复议法实施条例》制度创新之一，符合行政法发展趋势，也有利于发挥行政复议制度应有作用。然而，《条例》关于调解的规定较为原则，对调解程序、调解书效力等问题缺乏适当规制。行政复议调解书属什么性质？调解书生效后，原具体行政行为如何处理，当事人可否申请强制执行调解书内容？调解书是否可诉，法院如何审查？这些问题《条例》均未涉及，实践做法也不尽一致。

二、行政复议调解的性质

行政复议机关的调解行为，与一般的行政调解有所不同，其性质更接近于民事诉讼的调解，具体表现为以下两方面：

第一，行政复议机关进行调解，处在居中裁判地位，调解不成，复议机关将依法作出行政复议决定，这与民事诉讼调解时司法机关的地位相似。行政调解则不然，行政调解虽然由行政机关主持，但行政机关并非裁判者，其职能在于通过协调、斡旋，为双方达成协议创造条件，不涉及行政强制力的行使。正因如此，《行政复议法》、《行政诉讼法》等法律法规明确规定，不服行政机关对民事纠纷的调解行为、经行政调解未达成协议或达成协议后不履行的，当事人应向法院提起民事诉讼，将原争议交由司法机关裁判。^①

第二，行政复议调解以纠纷双方有权处分实体权利为前提，与民事诉讼调解类似。行政复议调解的范围限于行政机关行使自由裁量权的行为和行政赔偿、行政补偿纠纷。行政自由裁量权是指行政主体在行政管理活动过程中处理法律规定的一定幅度选择权的行政事项时，和处理法律没有明文规定的行政事项时进行自由选择的权力^②。行政机关行使自由裁量权时，可以在法定范围内对行政权进行处分，有充分的自主权。行政赔偿或补偿纠纷的核心问题是行政相对方的人身权、财产权等是否受到侵害，是否应当给予赔偿或补偿以及在多大范围和程度上予以赔偿或补偿等问题③，行政相对人的权利同样是可以自由处分的。因而，行政复议调解时，行政复议申请人、被申请人均有权处分其实体权利。

三、行政复议调解书的法律效力

（一）签署行政复议调解书，标志着行政复议程序的终结

《行政复议法实施条例》规定，行政复议调解书经双方当事人签字,即具有法律效力。作为行政复议结案方式之一，行政复议调解书的签署，标志着行政复议程序已经结束，任何情况下，当事人都不得再就同一事项重新申请行政复议。当然，如果当事人拒绝签字，该调解书不产生法律效力，行政复议机关应及时做出行政复议决定。

（二）行政复议调解书具有强制执行效力

行政复议调解书是申请人、被申请人意思表示一致的成果，调解书生效后，双方通常能自觉履行。然而，一旦出现拒绝履行调解书的情形，应如何处理？《条例》并未规定，实践中司法机关往往强调，只有法律、行政法规明确赋予司法机关有权强制执行权的案件，当事人才能申请强制执行。因法无明文，行政机关也无权强制执行。由此，当事人拒绝履行时，行政复议调解书可能成为一纸空文。

行政复议是复议机关实施行政监督、管理社会生活的手段之一，作为行政复议的结果，行政复议调解书应具有和其他行政复议决定同等法律效力――确定力和执行力。因而，建议通过司法解释或其他方式赋予行政复议调解书强制执行力。调解书生效后，双方当事人都必须自觉履行。申请人不履行调解书，行政复议机关可以依法强制执行或申请由法院强制执行。如被申请人不履行调解书规定义务，其法律责任与“不履行行政复议决定”相同，即适用《行政复议法》第三十七条、第三十八条规定。

四、行政复议调解书的可诉性

（一）行政复议调解书具有可诉性

行政复议调解书生效后，申请人不服，可否向法院起诉？笔者认为，调解书具有可诉性，理由有三：第一，赋予行政复议调解书可诉性，与“司法最终解决”原则相适应。根据现行法律规定，行政复议是行政争议解决的前置性程序（复议终局的情况除外），本身不能限制、排除相对人的行政诉权。对于已生效的行政复议决定书，申请人可以在法定期限内提起行政诉讼。复议调解属行政复议程序，其规则不能超越行政复议制度的整体功能边界，即不能彻底限制或排除司法审查。④第二，赋予行政复议调解书可诉性，是对行政复议调解活动进行事后监督的需要，以防止出现复议机关或被申请人强迫申请人进行调解、调解内容损害社会公共利益等情形。第三，这是保护利害关系人合法权益的客观要求。一些行使自由裁量权行为对利害关系人有重大影响，以行政处罚为例，被处罚人申请复议后，经调解与行政机关达成一致，调解书内容可能导致利害关系人权益的减损。如不允许利害关系人起诉，将导致其告状无门，实则变相剥夺当事人的救济权。

值得一提的是，行政复议调解书生效后，原具体行政行为自动失效。行政相对人不服调解结论起诉时，应以行政复议机关为被告，诉讼标的是调解书，而不是原具体行政行为。

（二）对行政复议调解书的司法审查

行政复议调解书是当事人合意的体现，对调解书进行司法审查，重点不在于事实认定或证据采信，而是调解是否符合法定规则，建议借鉴《民事诉讼法》关于民事调解书的规定明确审查标准，具体包括：（1）调解是否以自愿为基础。调解活动具有明显的自治性，法院应审查调解程序的启动是否符合当事人意思，以及调解书内容是否体现当事人意愿。对于一方或双方意思表示不真实（如欺诈、胁迫等）情况下达成调解的，该调解书应予撤销。（2）调解是否合法。一是行政复议调解过程是否符合法定程序。二是对实体合法性的审查，如行政主体行使处分权不得违反法律法规禁止性规定，对违法行使自由裁量权的行为（如滥用职权、超越职权）不能通过调解程序使之合法化等。（3）调解书是否存在损害社会公共利益与他人合法权益的情形。

司法机关如认为调解书违背自愿原则、违法或侵犯社会公共利益与他人合法权益，可以依法撤销调解书，并责令行政复议机关重新作出行政复议决定。（市法制局行政复议应诉处　林双华）

注解

①如《治安管理处罚法》第九条规定，“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼”。

②罗豪才、湛中乐著：《行政法学》，北京大学出版社2006年版，第56页。

③胡建淼著：《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第296页。

④田飞龙：《思想性优越与制度性失衡》，载于《福建法学》2008年第1期。