随着社会法律体系的日益健全与依法行政、法治工商理念的逐步普及，工商执法实践中明显违法的行政行为日趋减少，工商法制化建设的重点逐步从规范执法违法推进到规范执法不当。滥用自由裁量权等执法不当行为往往具有形式合法性，侵犯相对人权益于无形，相对人难以获得有效的行政救济与司法救济。基于执法不当行为对相对人合法权益的侵害、对社会正当秩序的破坏，规范工商自由裁量权逐渐成为规范工商权力的核心与关键。然而何谓规范工商自由裁量权，是否仅仅意味着裁量的细化，是否意味着尽可能地压缩自由裁量空间，自由裁量权越小越好直至“零裁量”？执法实践中部分工商人员对此存在认识上的误区。本文试从工商自由裁量权存在的必要性入手，剖析当前工商自由裁量权行使中存在的裁量权滥用与裁量权不合理压缩问题，探索如何推动裁量权合理运行。

一、工商自由裁量权及其存在的必要性

工商自由裁量权是工商部门在法律规定的权限范围内，依据立法目的和公正合理的原则，结合实际情况，自行决定如何适用法律而作出或不作出具体行政行为的权力。工商自由裁量权广泛、密集存在于工商部门各项执法职权中。缺乏确定规则约束、体现“人治”色彩的自由裁量，在一定程度上与法治精神其实是背离的。法治要求行为规则具有稳定性和可预见性，使人们事先知道法律对自己行为的判断，而自由裁量则使最终判断难以事先确切明了。既然我们一直崇尚法治，为什么又要正视体现“人治”色彩的自由裁量权呢？换言之,工商自由裁量权究竟有何存在的必要和价值呢?

（一）工商自由裁量权存在的法理基础——成文法的局限性

成文法有着与生俱来并且无法克服的缺陷，决定了法治社会不能纯粹依照既定法律规则来治理。工商自由裁量权的存在是弥补工商成文法局限性的必然要求。成文法的局限性首先体现在其原则性、普遍性的特性难以直接应对社会生活的复杂性、多变性，需要通过裁量权的具体行使促进普遍公正与个案公正的统一。成文法的原则性、普遍性使它能够在较为广泛的范围内反复适用，然而社会生活复杂多变，原则而概括的规则不可能准确、合理地适用于每一个场合和情形，普遍公正在个案上未必公正，需要执法者灵活运用自由裁量权以最大限度实现个案公正；其次，成文法的稳定性一定程度上导致滞后性，难以时刻满足工商执法需求。工商法规所调整的社会关系领域中，各种新情况新问题不断出现，既定法律规则无法预见未来可能发生的事件，无法预先规定所有情形，需要自由裁量权在法律框架内根据立法目的与法律原则主动填补法律空白，以及时解决社会问题，维护正常经济秩序与社会秩序；再次，成文法部分条款表述模糊，导致法律规则的歧义或法规冲突，工商部门在具体适用法规时需要行使裁量权进行判断与选择。

（二）工商自由裁量权存在的现实基础——行政效率和行政成效的需求

首先，工商自由裁量权的存在是工商部门提高行政效率、实现有效行政的需要。面对纷繁复杂、瞬息万变的各种社会现象，为了能够及时、果断处理和解决社会问题，法律赋予工商在法定范围内行使自由裁量权，增加行政能动性，提高行政效率；其次，工商自由裁量权的存在是工商部门灵活处理管理事务实现个案正义、提高行政成效的需要。社会关系错综复杂，倘若不赋予自由裁量权，工商部门在面对复杂社会事务时缺乏应有的灵活与应变，难以审时度势作出恰如其分的处理，无法实现个案处理中的公平正义。

二、当前工商自由裁量权行使中的主要问题

工商自由裁量权存在的合理性，并不意味着裁量权在工商行政管理执法实践中能够得到恰如其分的合理运用。当前工商自由裁量权行使中同时存在裁量权滥用与裁量权不合理压缩两方面的突出问题。相对于被普遍关注的裁量权滥用问题，裁量权不合理压缩问题一直为各界忽视，裁量权越小越好乃至“零裁量”似乎已成为共识。因此，这两方面的问题都有详加剖析的必要。

（一）工商自由裁量权滥用问题

工商自由裁量权具有很大的弹性，在法定权限范围内得以对行政行为作出与否以及行为方式、范围、种类、幅度等自主选择决定，这种自由度如果没有受到有效规制，容易出现行政恣意、专断和任意裁量，直至背离公共利益，侵害相对人合法权益。实践中工商自由裁量权滥用的主要表现形态有：

1、超越裁量权限。表现为法律规定模糊不明确的情形下，工商部门没有根据立法目的、法律原则与精神对相关法律问题作出准确解释，据以适用正确的法规，对问题作出适当的处理，而是任意作扩大、缩小解释，作出了不合理的处理决定。

2、故意拖延或不履行法定职责。法律法规对工商部门履行许可、处罚等各项职权大都规定了一定的时限，工商部门在这个时限内具体何时处理有着裁量空间。但在不紧急处理将给国家、社会或公民利益造成不可弥补的损失的情况下，工商部门如果故意拖延不作为，非得等到时限届满之日或损失发生时再行处理，无疑是对裁量权的滥用。包括法律法规没有规定履行时限，完全由工商部门自由裁量的，如果没有在合适的时间内履行职责，也是对裁量权的滥用。

3、显失公正。包括许可、裁定、确认等职权行使中认定标准前后不一,同等条件未能同等对待，或不同情况同等对待，以及处罚畸轻畸重等。

（二）工商自由裁量权不合理压缩问题

自由裁量档次等级的量化是当前各地工商部门规范工商自由裁量权的切入点。裁量标准的规范对于防止工商自由裁量权的滥用、促进自由裁量权的合理行使有着十分重要的意义和价值，但在执法实践中，由于对工商自由裁量权的认识和理解不准确，对裁量权的规范往往被等同于最大限度压缩裁量空间，认为裁量档次等级划分得越细越好，裁量权越小越好。滥用自由裁量权固然不符合行政合法性与合理性原则，自由裁量权不合理压缩也会背离立法初衷与法治原则。

首先，基于前述对工商自由裁量权存在的必要性的分析，成文法与生俱来的局限性以及行政效率和行政成效的需求决定了工商部门必须拥有一定程度的自由裁量权。任何一部法律，无论立法时如何周密考虑，都不可能规范社会生活的一切方面。如果没有自由裁量权，工商部门只能刻板机械执行法律，反而会背离法治实质正义的要求，也无法及时、果断处理和解决社会问题。可以说，工商自由裁量权的合理运用是工商部门保障个案公平正义、促进社会福利的生命力所在。

其次，执法实践中违法情形复杂多样，裁量档次等级要完全客观量化事实上难以做到。以福建省工商局推行的“三级九档”制度为例^①，该制度是全国工商系统中量化处罚裁量档次等级较早成效较好的，但在实际操作中依然发现部分违法情形设置不合理。如对违反《公司法》第二百一十一条冒用公司名义违法行为的处罚，以涉及资金或经济损失作为裁量标准，或许不如以违法经营额或者违法经营时间长短作为裁量标准来得妥当；对违反《反不正当竞争法》第十三条违法有奖销售行为的处罚，以违法经营额或违法所得作为裁量标准，实践中难以认定。事实上，自由裁量权裁量档次等级的划分有着较高的技术难度，不啻于二次立法，经过严格立法论证的成文法尚有着与生俱来的局限性，裁量档次等级的划分也往往难以避免合理性方面的质疑，最大限度细化裁量档次等级压缩裁量权并不能够达到公平正义的目标，反倒可能与实质正义相悖。

再次，“零裁量”等不合理压缩自由裁量权的观点不符合现代行政法基本理论。行政行为依行政主体受法律拘束的程度分为自由裁量行政行为与羁束行政行为，二者在不同的法律领域发挥着各自的积极作用。如果不合理压缩自由裁量权直至“零裁量”，那么自由裁量行政行为事实上就成为了羁束行政行为，这与行政法理论显然是不相符的。

三、构筑工商自由裁量权规范运行制度体系，推动裁量权合理运行

制订裁量标准是规范裁量权的第一步而非最后一步，合理规范裁量权需要适当细化裁量档次标准，更需要完善裁量权行使规则，构筑系统的工商自由裁量权规范运行制度体系。鉴于执法实践中同时存在裁量权滥用与裁量权不合理压缩问题，该制度体系必须同时强调两方面的价值目标：一是预防工商自由裁量权滥用，保障行政管理相对人合法权益不受侵犯；二是促进工商自由裁量权有效运作，使工商行政管理职能充分发挥应有的效用。基于这一考虑，结合工商自由裁量权规范既有制度与执法实践，笔者以为，可以从下述几个方面规范裁量权的行使：

（一）遵循行政法比例原则完善裁量档次标准量化制度

比例原则被学者们认为是拘束行政权力违法最为有效的原则。基本含义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，保持二者处于适度的比例^②。依照比例原则，行政处罚的轻重程度、行政强制的实施与否及具体措施等必须与违法行为本身的性质、社会危害性的大小等相当或相适应。相对统一量罚尺度是今年全国工商法制工作的一个重点。我们应当遵循比例原则合理量化以行政处罚和行政强制为主的工商各项执法职权的档次标准，科学界定违法情形、危害后果等裁量依据，完善不予处罚、从轻处罚、减轻处罚以及强制条件、强制内容等的规定，确保裁量权行使的具体手段、处理结果与裁量目的相适应，避免责罚过当及处罚、强制畸轻畸重等。量化裁量档次标准要把握合理的分寸和尺度，避免出现不合理压缩直至“零裁量”的误区。

（二）遵循行政法平等原则完善参照先例制度

平等原则要求相同事实相同处理，不同事实不同处理，没有正当理由不得进行差别对待^③。要保持工商裁量标准的稳定性、连续性和一致性，避免相同事实不同处理、不同事实相同处理等情形的出现，建立健全参照先例制度无疑是一个恰当的选择。参照先例可以通过多种方式，如案例汇编，国家工商总局、省工商局或市工商局定期按许可类型、处罚种类等编制典型案例集，对基层执法尤其是法规选择适用问题进行指导、规范，相对统一裁量口径；又如许可、处罚结果公示，可在红盾网站上定期公开许可、处罚案例，敦促工商机关同等条件同等许可、同等处罚^④。

（三）遵循行政法正当程序原则完善回避制度与说明理由制度

正当程序原则指行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等^⑤。回避制度是减少执法人员考虑不相关因素恣意行使裁量权的一项重要制度。为排除利害关系对处理结果公正性的影响，行政许可法第四十八条规定与许可事项有直接利害关系的执法人员不得作为许可听证主持人，28号令第二十条第二款、第四十四条规定与当事人有直接利害关系的执法人员不得参与案件调查处理。目前工商系统回避制度主要体现在许可与处罚领域，应扩展至确认、裁定、调解等职权领域。说明理由制度也是一项基本的行政程序制度，要求工商执法人员在拟作出影响相对人权益的行为时，应当就行为事实依据和法律依据、裁量理由进行合理的解释。这一制度将迫使工商执法人员更充分地考虑相关因素，排除不相关因素，以增强说服效果，从而在一定程度上抑制工商人员行使自由裁量权的任意性，避免恣意行政损害相对人合法权益，增强裁量权行使的公正性。国家工商总局近期对增强处罚文书的说理性提出了明确要求，浙江省工商局、福建省龙岩市工商局等部分省市在推行说理性处罚文书方面已有了较有成效的探索。综合既有经验，行政处罚说明理由制度应当主要包括法条竟合时法律选择适用的理由、处罚裁量的情节与理由、听取当事人陈述申辩意见或举行听证会后不予采纳当事人观点的理由，这些内容一定要充分论证、说清说透，才能真正以理服人。处罚领域的说明理由制度逐步成熟之后，同样应逐渐扩展至许可、确认、裁定、调解等其他工商职权领域，实现对各项自由裁量权的合理规范。

（四）遵循行政法监督与制约原则完善职能分离制度与合议制度

分权制衡形成权力内部制约，从而有效预防裁量权滥用。工商职能分离制度主要体现为办案人员与核审人员分离、案件调查人员与主持处罚听证人员分离以及许可人员与主持许可听证人员分离。基于职能分离，内部核审机构对许可、处罚裁量权的行使进行合法性与合理性审查。工商合议制度主要体现为重大案件集体讨论制度。28号令第五十五条规定，对于重大复杂案件、重大违法行为给予较重处罚的案件，应当提交工商行政管理机关有关会议集体讨论决定。职能分离与合议的行使，能够减少个人恣意对裁量权的不当影响，减少权力滥用的可能性。　

           　　　　　　　　　　　(海沧区工商局  韩珺)

注释：

①福建省工商局制定下发涉及9部工商常用法律的《行政处罚裁量意见》,该意见因将违法行为划分为从重、一般、从轻或减轻处罚三个级别9个处罚区间适用对应的罚种和幅度而被称为“三级九档”。

②参见姜明安主编《行政程序研究》，北京大学出版社2006年1月第1版，第17页。

③参见姜明安、李洪雷主编《行政法与行政诉讼法教学案例》，法律出版社2004年8月第1版，第17页。

④如泉州市工商局在开展政府信息公开工作时将处罚案件违法情形、处罚结果等在红盾网上对外公示，取得较好的社会效果。

⑤参见姜明安主编《行政程序研究》，北京大学出版社2006年1月第1版，第9页。