规范性文件名称

《厦门市××局关于就业困难人员享受相关就业再就业政策的通知》

问题条款

四、本文就业再就业政策从2009年1月1日起执行。

相关背景资料

2009年1月20日厦门市××局将其起草的《厦门市××局关于就业困难人员享受相关就业再就业政策的通知》（以下称《通知》）报送市法制局进行前置法律审查，因其在实施时间上存在溯及既往的情形，因此对文件涉及内容进行了认真研究、评估，在确认其主要内容是为了更好地保护公民、法人和其他组织权益而做出的情形下，1月21日市法制局出具了审查意见函予以通过审查。

评析

该《通知》是厦门市××局为做好再就业优惠政策的衔接（原政策在相关文件做了部分规定），进一步扶持城乡就业困难人员，促进其尽快实现就业再就业，依据国务院、劳动和社会保障部、福建省政府及厦门市委、市政府等相关文件制定。但在文件审查中发现，该《通知》报送时间是1月20日，其在文件流转程序完成后的发文时间肯定迟于1月20日，但施行时间却是2009年1月1日。也就是说，《通知》在报送审查前近一个月就发生了效力，使得该文件在实施时间上存在溯及既往及如何认定其效力的情形。

 “法不溯及既往”，系指新的法律不得适用于其施行前发生的行为与事项，是当前法学界通用的一项法律适用原则，它是民众信赖利益的保证，故被视作法治国家应明确的一项法则。但是，理论界普遍认为“法不溯及既往”原则是作为一种法律适用原则，而不是作为立法原则而存在。在立法实践中，“法不溯及既往”不是一项绝对原则，它在一定条件下被“法可溯及既往”（或称“有利溯及”）原则所补充。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。立法法的这一规定在法不溯及既往原则的基础上规定了例外情形即有利溯及的情形。这就要求我们在规范性文件审查实践中按照上述规定对相关有利溯及情形进行判断、认定，但如何适用上述规定并对有利溯及的情形做出认定呢？以下本文将从有利溯及的性质及认定方式等方面来加以剖析、探讨。   
  （一）有利溯及的裁量属于公益衡量
   不容置疑的是，大部分法律都以维护公共利益而非私人利益为目的，法律的正当性和权威性也都以追求公共利益为前提。既然如此，则旧法代表的是旧的公共利益，新法代表的是新的公共利益；赋予法律溯及既往的效力，实际上就是用新法所代表的新公共利益代替旧法所代表的旧公共利益。因此，法律溯及既往的裁量过程本质上是新旧公共利益的衡量过程。实践中，“有利溯及”表现为：基于新的政策考虑，追溯地赋予公众在旧秩序下不曾取得的权利和利益，或减轻义务和责任；在某种程度上可能体现为牺牲国家利益以增进公众利益。而目前不论是国家利益还是公众利益，都属于公共利益的组成部分。因此，有利溯及的裁量依然是新旧公益的衡量。
    （二）有利溯及的裁量应由行政机关依法做出
    正是由于有利溯及的裁量属于新旧公益衡量，才显得格外复杂。因为，公共利益是一个典型的不确定法律概念，不论是对其进行确认还是衡量，都比较困难，就我国现有行政体制而言，对规范性文件所涉及的公益衡量应由行政机关依法进行认定。

由行政机关来进行规范性文件所涉及的公益衡量，其优点是显而易见的。首先，维护公共利益，高效便捷地处理国家事务以保障公民的合法权益是行政权力存在的前提之一，因此行政机关是公共利益天然有利的维护者。其次，行政机关既是公共政策的决定者，也是大量规范性文件的制定者，它们拥有足够的人力和财力对公共政策的制定从宏观上进行论证，以保证其合理性。而个人对于公共利益的认识往往有局限性，容易过多地考虑个人利益从而忽视其他人的合法利益。最后，行政机关也是公共政策的执行者。在政策执行过程中如遇到个人利益和公共利益发生冲突时，可以充分发挥行政管理职能，运用丰富的实践经验化解纠纷，从而使公共利益的实现得到有效保障。

当然，依靠行政机关来维护公共利益的缺点也不容忽视。正如孟德斯鸠所言，拥有权力的人往往容易滥用权力。如前所述，公共利益是一个不易确定的概念，这为某些行政机关以“维护公共利益”之名行损害公共利益之实提供了空间。一方面，客观上由于公共利益的不确定性，行政机关即使做了充分的调研和准备工作，也无法准确地制定出最有效维护公共利益的政策，由此在个别时候损害某些个人利益在所难免。另一方面，主观上由于某些行政机关违背依法行政的原则要求，在制定和执行政策时过多考虑自己的部门利益，从而损害了公共利益的实现。

结合上述两方面利弊分析，笔者认为，对规范性文件审查所涉及的公益衡量，行政机关只要有效地控制其自利性动机，协调好政府自身利益与公共利益之间的关系，依法进行认定，就能在公益衡量过程中实现公共利益的最大化。  
    回到本文所评析的文件，《通知》的法律依据充分完整，制定的目的明确，一是为了政策的衔接，确保政策的延续性；二是为了方便群众，更好扶持城乡就业困难人员，促进其尽快实现就业再就业。因此尽管《通知》在实施时间的规定上溯及既往，但其涉及公众利益特别是在社会中处于弱势的就业困难人员的利益，从《通知》的内容上主要是对该类人员按不同情形给予社会保险补贴和岗位补贴，这赋予了该类人员比原有政策更优越的权利和更多的实惠，使他们能更多地感受到政府的关心、爱护、支持，并有效改善他们的生活现状，属为了更好地保护公民、法人和其他组织权益而做出的规定。因此，在依照有利溯及原则进行公益衡量的基础上，市法制局依法赋予该《通知》溯及既往的效力。

           （市法制局规范性文件备案审查处  林庄辉）