当前我国已进入经济社会发展的关键时期，社会矛盾多发，利益纠纷凸显，如何防范和化解行政争议、提高行政复议公信力，是行政复议机关必须思考的重要课题。积极行使行政复议变更权，探索符合行政复议特点的结案方式，强化行政复议决定效力，不失为提高复议工作质量、发挥行政复议作用的途径之一。

一、适用行政复议变更权的法律依据与法律价值

（一）适用行政复议变更权的法律依据

行政复议变更权是指行政复议过程中复议机关通过审查依法认定具体行政行为违法或不当，并变更该行政行为的权力。《行政复议法》第二十八条规定，“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。”《行政复议法实施条例》第四十七条规定，“具体行政行为有下列情形之一，行政复议机关可以决定变更：（一）认定事实清楚，证据确凿，程序合法，但是明显不当或者适用依据错误的；（二）认定事实不清，证据不足，但是经行政复议机关审理查明事实清楚，证据确凿的。” 可见，现行立法已确立行政复议变更权制度，行使行政复议变更权是贯彻《行政复议法》、落实复议监督权的客观要求。

（二）行政复议变更权的法律价值

行政复议变更权是复议监督权的重要表现形式，其法律价值主要体现为两方面：

第一，行使行政复议变更权，有利于发挥行政复议制度优势。在行政复议和行政诉讼领域，作为裁判机关的复议机关和法院都拥有变更权。由于司法权和行政权分工不同，作为行政系统外部监督机制，行政诉讼适用合法性审查原则，司法机关一般不审查合理性问题，故司法变更权仅局限于行政处罚领域，且只能对显失公正的行政处罚作出变更。与行政诉讼相比，行政复议的优势在于复议机关具备行政管理经验，与被申请人之间通常存在上下级管理关系或业务指导关系，复议机关有权对具体行政行为合法性和合理性进行审查。因此，行政复议变更权是一种全面变更权，适用范围涵盖各类具体行政行为，对违法行为、不当行为都能加以纠正。行使变更权有利于发挥行政复议制度优势，对行政权的运作实施充分监督，特别是对行政自由裁量权行使情况作出评判，弥补司法监督的空白。

第二，行使行政复议变更权，有利于快速解决行政争议，提高行政救济的有效性。对于违法或不当的具体行政行为，复议机关作出撤销或确认违法决定虽然对原具体行政行为作出否定性评价，但没有直接规定各方当事人权利义务。申请人权益能否实现取决于被申请人是否及如何作出新的具体行政行为。如果被申请人拖延履行复议决定，或者新的具体行政行为依旧违法，申请人将不得不通过行政复议、信访等途径继续主张权利，不仅增加维权成本，而且行政争议长期得不到解决。

迟到的正义是非正义，复议效率是复议公正不可或缺的组成部分，忽视法律效率价值将导致救济机制之权利保护功能的弱化。较之于撤销决定，行政复议变更权的适用让变更决定取代原具体行政行为，一方面形成新的行政法律关系，明确当事人权利义务，有效地解决行政争议；另一方面最大限度降低违法行为给当事人造成的损失，消除被申请人履行复议决定时的不确定因素，行政相对人合法权益得以及时实现。

二、行政复议变更权制度运行现状及成因

（一）行政复议变更权制度运行现状

行政复议变更权的重要性毋庸置疑，然而其实施情况并不尽如人意。根据国务院法制办公室的行政复议案件统计分析报告，近几年我国的行政复议撤销率大约10％左右，行政复议变更率、行政诉讼变更率通常在1％至2％之间波动，行政复议撤销率远高于变更率，可见多数复议机关对变更权的行使不够主动，甚至较为消极；行政复议变更率与行政诉讼变更率相差无几，表明行政复议的制度优势没有得到有效发挥。单一的撤销决定削弱了复议监督功能，容易导致循环复议，浪费大量人、财力、物力。例如哈尔滨市政府曾办理的一个复议案件，申请人某城市建设开发公司对市房产局作出的拆迁裁决不服，向市政府申请行政复议。市政府以该裁决主要事实不清为由，作出撤销并责令重新裁决的复议决定。行政复议第三人（被拆迁人）许某某不服行政复议决定，提起行政诉讼。法院一审判决撤销，责令市政府重新作出复议决定。市政府上诉，二审法院维持了一审判决。市政府提出申诉的同时，执行了终审判决，在改变理由和适用依据后重新作出撤销原拆迁裁决的复议决定。许某某对市政府重新作出的复议决定仍不服再次起诉，法院一审判决维持市政府的第二次复议决定，许某某上诉，二审法院维持了一审判决。市房产局按复议决定要求重新作出裁决，许某某对第二次裁决不服，向市政府申请行政复议，市政府作出维持决定。许某某又以房产局为被告提起诉讼。此时，虽然市政府在第一轮诉讼终审判决后提出的申诉还未得到答复，以市房产局为被告的行政诉讼还没有结果，该案已经经历了三次复议、五次诉讼。^①此案并非特例，类似情况在其他地市时有发生。特别是涉及多方当事人的行政争议，行政复议程序终结后不久，新一轮复议、诉讼又拉开序幕，案结事未了。长此以往，群众难免置疑复议制度的权威。

（二）原因分析

造成行政复议变更权运行现状的原因是多方面的：首先，现行立法在制度设计方面存在缺陷，以致法律规则的指引作用未能得到有效发挥。一是《行政复议法》第二十七条没有区分撤销决定与变更决定法律后果的差异。只要符合“主要事实不清、证据不足”等五种情形之一，复议机关可自行决定是撤销还是变更，随意性较大，对变更权的行使缺乏激励。二是对可变更情形的列举也不完整。例如，具体行政行为“认定事实不清、证据不足”往往导致适用依据方面的错误，经过行政复议已查明事实，复议机关是否可适用新的法律依据作出变更决定？相关规定亦不明确。

其次，行政复议变更权的作用没有得到发挥，也有行政复议机关自身因素：一是某些行政复议机关对行政复议变更权的理解不到位，没有认识到变更决定是与撤销、确认违法决定同等重要的处理方式，对于违法行为往往一撤了之，将案件交回被申请人处理，使变更决定成为撤销决定的附属。二是一些复议机关感到合理性审查标准难以把握，办案时存在重视合法性审查、忽视合理性审查的倾向，即使认为行政行为确实不合理，也不愿直接替代被申请人行使自由裁量权。

三、完善行政复议变更权制度的法律思考

（一）明确行政复议变更权的定位

加大复议监督力度，充分发挥行政复议权力制约与权利保障功能是现代行政复议立法发展趋势，强化行政复议变更权亦是势所必然。建议修改《行政复议法》相关规定，将行政复议变更权定位于纠正违法、不当行政行为的首选方式，即确立“以变更为一般、撤销为例外”原则，对于违法或不当的具体行政行为，除案件性质特殊确实无法变更的以外，行政复议机关都应行使行政复议变更权。

（二）拓宽行政复议变更权的适用范围

行政复议变更权的适用范围，首先应包括《行政复议法》已规定的三种情形：具体行政行为认定事实不清、证据不足但复议机关已查明事实，适用依据错误，明显不当。对于某一具体行政行为是否属于“明显不当”，判断标准（合理性审查标准）应包括以下几方面：一是合目的性原则，即行政行为应符合法定目的和法律的一般原则。二是平等原则，考察自由裁量权行使过程，分析行政行为与同类情况处理结论是否一致，是否存在选择性执法。三是罚责相当原则。行政机关实际处理结果与应作处理结果相称，与相对人行为程度相适应。四是比例原则，应权衡具体行政行为实现的利益与被侵害的利益，只有在确认前者利益绝对大于后者利益时，才能作出相应行政行为。^②

其次，建议增设两种应当变更的情形：一是具体行政行为合法、适当，但因情势发生变化，不予变更将严重损害国家、集体利益的。二是对于行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为之后，被申请人又以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为，申请人再次申请复议的，复议机关也应作出变更决定。

（三）规定行政复议变更权适用之例外

某些特殊情况下，不宜通过变更决定纠正违法行为：第一，原具体行政行为程序违法或存在滥用、超越职权情形时，行政复议机关应作出撤销或确认违法决定，因为变更决定无法纠正此类行为。超越职权是指行政机关行使了法律法规没有赋予的权力，对本机关职权外的人和事进行处理，或者逾越法律、法规所设定的必要限度等。行政机关滥用职权则表明其不正当地行使职权，行政行为不符合法律授予相关职权的目的。^③行政机关未在法定范围内行使职权，复议机关不可能通过变更决定使该机关取得法律法规没有赋予的权力，或者让违反法定目的的行政行为合法化。同理，若行政行为违反法定程序，例如行政机关未履行告知义务直接作出行政处罚，相对人陈述、申辩权受侵害已成事实，复议机关也不可能通过变更方式补足行政行为所需程序要件，让受侵害的权利得到救济。第二，原具体行政行为遗漏必要当事人，由于被遗漏的当事人不是原具体行政行为相对人，没有参与原行政程序，如作出变更决定，意味着直接针对该当事人设定权利义务，将侵犯其申辩权、复议申请权等权益，显然不妥。第三，案件性质特殊无法变更的。所谓性质特殊，通常是指具体行政行为涉及专业技术知识，如用地批复行为涉及重新制作红线图等，而复议机关缺乏相关专业设备、人员，只能以撤销方式结案。

值得一提的是，复议机关作出撤销决定时应释明理由，包括如何认定事实、证据采信、对法律法规的理解等，说明是基于哪些事实与法律前提来作决定，为被申请人重新作出行政行为指明方向，以利于行政复议决定的执行。

（四）完善行政复议变更权行使规范

行政复议变更权行使规范，主要体现为《行政复议法实施条例》第五十一条关于“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定”的规定。该条款对行政复议变更权的行使加以限制，要求行政复议决定不得增加申请人义务或减少权利，由此确立了行政法中“禁止不利变更原则”，旨在畅通行政复议渠道，消除行政相对人“不敢告”的顾虑，是一种进步，但有待完善：首先，应增加“利害关系人就同一行政行为申请行政复议的，不适用禁止不利变更原则”的规定。具体行政行为可能存在两方或两方以上当事人，如治安处罚案件中的受害人和被害人、拆迁裁决双方等，各方都申请行政复议时，其利益往往相互对立，因此应允许复议机关作出对其中一方不利的决定。第二，具体行政行为的一方相对人为多人，若仅有部分行政相对人提出复议申请，没有提出复议申请的相对人与案件有利害关系，应追加为第三人，对于这部分当事人不适用禁止不利变更规定。第三，行政处理决定（特别是行政处罚）畸轻的，行政复议机关不能通过变更决定加重处理申请人，而应撤销原行政行为并责令被申请人重作决定。

（市法制局行政复议处　林双华）

注释

①单国俊：《我国行政复议制度存在的问题及改革思路》，载于周汉华编著：《行政复议司法化：理论、实践与改革》，北京大学出版社2005年版，第93-94页。

②余凌云著：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第52页。

③姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第591-592页。