规范性文件名称

《××区政府关于××湾海域实施清淤整治的通告》

问题条款

五、整治期间，妨碍或暴力对抗执行公务触犯《中华人民共和国治安管理处罚法》的，由公安机关依法予以处罚；情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

相关背景材料

2010年7月13日厦门市××区人民政府将其于2007年7月6日发布的《厦门市××区人民政府关于××湾海域实施清淤整治的通告》（厦×政〔2010〕52号）报送厦门市人民政府备案。根据《厦门市行政执法责任制暂行规定》和《厦门市行政机关规范性文件管理办法》的相关规定，厦门市法制局依法对《厦门市××区人民政府关于××湾海域实施清淤整治的通告》（以下简称《通告》）进行了合法性审查。

评析

在审查过程中，我们发现该《通告》第五点后半部分“情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”的表述存在一定的合法性问题，主要是混淆了行政权与司法权的边界，有意无意地以行政权干预了司法权。

应该说，“情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”的表述在我国众多的法律规定中并不鲜见，久而久之，一些行政机关在制定规范性文件中也就依葫芦画瓢地将此照搬援引过来，作为规范性文件中的组成部分。然而，问题正是出在不假思索地照搬上！众所周知，依照宪法的规定，我国的行政权和司法权是相互独立的两部分，都同时受到人民代表大会制度的监督和制约。全国人大及其常委会作为法律的制定机关自然可能通过法律的形式要求司法机关作为或者不作为，但包括政府在内的各级行政机关却无权享有这种权力。换言之，作为平行主体的“一府两院”，政府是不能干涉检察院和法院的工作，更不能要求“两院”做什么或者不做什么。

弄清了这层关系，再回到《××区政府关于××湾海域实施清淤整治的通告》上来。笔者认为，作为一级政府，在所制定的规范性文件中规定“情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”，至少存在以下两方面的合法性问题：一是未审先予定罪。根据我国现行刑法规定，只有经法院审判，并确定罪名成立的，才构成犯罪。因此，“情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”的表述，显然是“剥夺”了法院的审判权，并使行政机关成为了越俎代庖，以先行定罪者，；二是有行政权指挥司法权之嫌。虽然“由司法机关依法追究刑事责任”可以解释为“听从司法机关依法追究刑事责任”，但司法机关是否依法追究刑事责任无需行政机关规定，多此一举，反倒有行政权干预司法权之嫌。

由此，可以联想更多的是，在日常的规范性文件备案审查中，也时不时会遇到诸如政府要求法院配合征地拆迁或者其他行政行为的规定，实际上，这都属于行政权干预司法权的行为。

话说回来，从规范和完善的角度出发，《××区政府关于××湾海域实施清淤整治的通告》中“情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”的表述宜修改为“情节严重涉嫌构成犯罪的，移送司法机关处理”更加妥当。

                               （规范性文件备案审查处  姜宏）