内容摘要 行政性垄断作为一种违法的行政行为， 严重损害了市场经济的公平竞争，对社会经济利益造成了巨大的危害，我国的行政性垄断法律救济制度在多方面存在不足，因此完善包括行政责任体系在内的行政垄断救济制度甚为必要，最终通过制度设计将司法审查列入抽象性行政垄断审查，进而完善行政性垄断治理工作。

行政垄断是行政机关滥用行政权力实施的限制、排出和妨碍市场竞争，破坏市场经济秩序的行为，通常表现为行政机关的抽象的行政违法行为，具有较强的隐蔽性和鲜明的行政强制性。^①行政性垄断严重侵害了竞争法法益目标的实现，影响国民经济的正常运行。尽管《反垄断法》将其纳入规制范畴，但由于我国行政垄断是在错综复杂的特定社会环境中形成的，寄希望一部《反垄断法》的出台就能妥善根治行政垄断的弊端，显然不切实际。因此，在《反垄断法》正式实施后再来研讨这一热点问题更具重要的现实意义。

一、缺陷分析：《反垄断法》在治理行政性垄断问题上的不足

（一）《反垄断法》语言上的概括性和含糊性对其有效规制行政垄断造成障碍。我国《反垄断法》在语言上，多次使用了“滥用行政权力”这样的词语，虽然在第五章中列举了行政垄断的行为，但就如何认定是否构成行政权力的滥用上仍没有作出明确规定。整部《反垄断法》中这样的规定比比皆是，为《反垄断法》在实践中的具体适用造成了巨大障碍。尽管学术界对滥用行政权力的含义进行了具体分析并加以解释，也有的学者指出应当全面概括滥用行政权力的范围，但也只是对实践中认定滥用行政权力稍有借鉴意义而已。对于滥用行政权力的问题，我国《反不正当竞争法》的实施经验具有一定的借鉴意义。我国《反不正当竞争法》第7条规定了行政垄断的问题，对于如何区分正当行使权力和滥用行政权力的界限一些地方法规是以反向列举不属于滥用行政权力的情形来确定的^②，此种方式也可以作为参考。

（二）《反垄断法》排除了反垄断执法机关对行政垄断的管辖。我国《反垄断法》第51条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”不难看出，该规定对反行政垄断的管辖机构的界定仍然比较模糊，一方面主张由该法独立设立的监督程序进行法律制约，另一方面又主张行政垄断由其上级行政主管部门管辖，而且“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定”已经为有关部门和监管机构的权力留下很大的空间。实际上排除了反垄断委员会和反垄断执法机构对行政垄断的管辖权，虽然最后加入了“反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”，也仅有隔靴止痒之效。与《反不正当竞争法》相比没有发展和进步，仍然存在诸多方面的问题。

从立法层面上看，第一，作为反垄断法调整对象的行政垄断却被排除在反垄断执法机关的管辖范围在外，缺乏立法的严谨性和逻辑性。第二，“法律、行政法规，另有规定的，依照其规定”似乎表示有关法律、行政法规的效力优于全国人大制定的《反垄断法》，不仅削弱了《反垄断法》的权威性，而且还降低了经济宪法的法律地位。第三，在反垄断法法律体系上出现反垄断法与其他法律、法规难以协调、无法互补的局面，这些都将直接影响到反垄断法的权威性和施行效果。

从实践效果上看，政府上级机关监督检查其下级机关的行为难以打破我国固有的行政垄断。第一，这种监督检查体制功能的发挥很可能受到本身内部利害关系的制约。所有的行政垄断行为实际都是一种歧视行为，而在这些歧视行为的背后，都存在着保护地方企业或者某些国有企业的经济动机，这些经济动机使得上级政府部门在其下级部门与非国有企业或者与其他地方企业之间的争议中很难保持中立态度。并且，这些部门与地方各级政府以及中央政府所属的各管理部门还存在着剪不断、理还乱的错综复杂关系，当垄断涉及各个执法部门的切身利益时，执法的公正性也就可想而知了。而且，对行政垄断只能由实施该行为政府的上级政府责令改正，反垄断执法机关却不能直接责令其撤销、改正，这在很大程度上也会导致执法疲软。第二，这里的“上级机关”不是一个确定、统一的机关，而是因实施行政垄断部门的不同而不同。由于政出多门，执法分解到各职能部门，很容易导致重复执法或执法空白，这将大大降低反垄断执法的效率，增加执法的协调成本。第三，“上级机关”不是专门管辖行政垄断的机关，也不是特定的司法机关，只是普通的执法机构，而行政垄断本身的复杂性决定了其执法具有很强的专业性，需执法人员要有较高的法学及经济学素养，这些机关的工作人员目前的执法人员都是一般的行政管理人员，不会有很强的反垄断意识，也不会对反垄断法有深刻的理解，对事实的认定和处理结果均缺乏权威性，即缺乏处理行政垄断案件的能力。第四，从过去十几年的经验来看，由上级部门负责查处，更多是用一种告诫的方式，这种系统内部的自我监督难以根治行政垄断这一顽疾。笔者认为，第51条的规定将会大大削弱我国的《反垄断法》对行政垄断规制的效果，有法而执法不严，这将比无法可依危害更大。

（三）《反垄断法》对行政垄断法律责任的规定不足。日本根据1984年修订了《关于行政指导的反垄断法指导准则》，如果行政指导可能导致反竞争行为，公正交易委员会将建议有权行使行政指导的内阁及其所属机构应事先与公正交易委员会协商，由公正交易委员会对那些被认为有可能违反反垄断法的行政指导提出修改建议。否则，即便企业遵照这些行政指导行事，他们的某些行为仍然有可能被判违反反垄断法。^③美国虽然有国家行为豁免，除各州及地方政府为规范商业活动的行政立法不受反垄断法的限制，1984年的《地方政府反垄断法案》也免除了反垄断法对地方政府及其政府官员和雇员的约束力，但这并不意味着允许其可以为追求其地区利益而违法自由贸易的精神。欧盟更是在规制公权力或私人权力的地区垄断的法律方面不断完善，采取了强有力的措施来限制成员国的行政垄断行为。当一成员国违背了欧盟法有关规定时，就会受到实体法上的制裁。

而我国《反垄断法》对行政垄断法律责任的规定十分笼统，只规定了实施行政垄断所应承担的法律责任，但未规定具体的责任形式，实际上仍停留在《反不正当竞争法》的相关规定层面上，起不到惩戒作用，使反垄断法面对行政垄断像一只没有牙齿的老虎。具体而言，存在如下问题：第一，《反垄断法》第七章对实施垄断行为的经营者需要承担的民事、行政和刑事法律责任作了详细规定，但对行政主体实施行政垄断的行为仅有第51条规定了“由上级机关责令改正”和“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”等行政责任。这样造成了不同主体在实施垄断行为后所承担的法律后果有很大的差异。第二，《反垄断法》对行政垄断法律责任的规定过轻或规定欠缺，势必会导致制裁不力，法律的威慑力大大减轻。

（四）《反垄断法》对行政垄断司法救济途径的规定之不足。《反垄断法》仅仅规定了行政垄断救济的行政途径，既没有赋予受行政垄断侵害的企业和消费者提起民事诉讼的权利，也没有赋予他们提起行政诉讼的权利。受害的企业和消费者只能通过向上级行政机关检举控告或者信访的方式，提起监督程序，或者借助新闻媒介的力量进行披露曝光，而这些方式的救济力量是很微弱的，远不足以保护他们的合法权益。虽然第51条“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定”对行政垄断处理做了兜底性规定，而且根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第13条的规定，我国已将具体行政垄断行为列入了行政诉讼的受案范围，但很明显，《反垄断法》的规定并没有导致该司法解释的适用。

尤其值得注意的是，《反垄断法》虽然对抽象行政垄断行为作了禁止性规定，这是许多学者和社会民众都十分期待的内容，但在法律责任一章对实施该行为的主体应承担的法律后果及救济途径只字未提。从实践上看，抽象行政违法行为如不能得到及时纠正包括通过行政诉讼的方式，其危害往往更大。现实中很多行政垄断行为是通过抽象行政垄断行为的方式实现的，即便是某一具体的行政垄断行为也往往是依行政规章所为，而这些规章、条例等在制定时必须经过同级或上级人民政府或主管部门的审批、备案或同意，当这些规章、条例因涉嫌行政垄断而被提起异议时，有裁决权的机关往往正是该规定原来审批或备案的机关，由它们同意通过的法规再由它们否定掉，在现实中很难做到。大多数国家都通过司法审查制度对抽象行政垄断行为作无效或非存在处理，但在《反垄断法》中明显缺乏对抽象行政垄断行为的司法审查救济措施，当然这涉及抽象行政行为的可诉性和《行政诉讼法》的修改问题，难以纠正行政主体的违法行为，也没有对受害经营者或消费者权益造成的损害给予相应补救的法律制度。

二、对策建议：立法、执法、司法治理行政性垄断的突破

（一）执法：设立独立、权威的反行政垄断执行机构。反行政垄断执法机构的科学设置及其职责的合理确定是中国规制行政垄断建设中的重要一环。徒法不足以自行，反垄断法本身不能创造一个公正和自由的市场环境，而是必须借助于一个独立、高效、权威的反行政垄断执法机构。如果没有这样一个机构，反垄断法对行政垄断来说不过是一纸空文。反垄断法不仅要对经营者的垄断行为进行规制，还要对政府部门滥用权力限制竞争的行为进行规制。因此，需要通过反垄断立法建立一个有效的、具有相当独立性和足够权威性的反垄断执法机构，独立执法，不受任何机关团体和个人、干涉，以保证反垄断得到有效和统一实施。

《反垄断法》出台前，我国反垄断执行机关的设置存在许多弊端，职权划分不明确，执法部门缺乏权威性和独立性，执法效率不高，完全不适应经济发展的需要，更加不能够有效规制行政垄断。目前，我国反垄断法实行的是“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”双层执法部门的架构模式^④，“反垄断委员会”负责“领导、组织、协调”反垄断工作，国务院“反垄断执法机构”则负责具体执法工作。此外，《反垄断法》第51条第2款规定：“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”这实际上涉及反垄断法和相关行业管理法之间，以及反垄断机构和有关行业管理部门和监管机构的关系。在建立权威独立的执法机构的“理想状态”难以一步到位的情况下，双层架构的设计既维持了分散执法的现有格局，又为今后的机构改革和职能调整留有余地，有其合理性和内在价值。但是从长远看，我国的反垄断执行机构的设置应该采用一元模式。因为从行政垄断产生的原因看，行政垄断行为大都与行政机关及授权单位的强大行政权力保护分不开，相关行业管理部门和监管机构难于公正、有效地担当反垄断职责，实践中就会导致当利益比较大的时候，不同执法部门会争相执法；如果执法难度比较大，执法部门就会互相推诿，其立案和查处难度很大。

因此，《反垄断法》所设计的双层多机构执法体制，实际上是分散了反垄断执法权，应该说不是一种最优的安排，执法权被肢解后，《反垄断法》的实施效果就会打折扣。反垄断执法应当是集权制的，而不能是分权制。反垄断法的重要性和其规制对象的特殊性，决定了反垄断法执法机关必须具有高度的权威性。鉴于中国反垄断法担负着反行政垄断的重任，笔者主张设置独立的准司法机关负责执行反垄断法，由一个专门机构承担反垄断行政执法的任务，这样才能够保障反垄断执法机关独立地行使职权而不受其他部门因素的干扰，从而对各种垄断行为作出公正的法律判断，以避免陷入以一个行政机关去制裁另一个行政机关的怪圈。

（二）立法：完善行政垄断法律责任体系。首先，行政垄断是一种行政违法行为，行政垄断的主体是行政机关及法律法规授权组织，其行为是代表国家行使公权力，而该公权力的行使违反了法定的程序超越了法律授权的范围或与法律规定相违背，这种对行政权的滥用必然要受到行政法对权力行使的限度和程序等方面的制约。因此，作为一种行政违法行为，行政垄断的主体必然要承担行政责任；其次，行政垄断是一种民事违法行为。行政垄断在保护部分企业的同时必然会损害另一些相关企业的合法民事权益，并且还会涉及到侵犯消费者的合法民事权益，当然要承担相应的民事责任；再次，行政垄断还可能成为刑事违法行为。行政垄断在产生严重的社会危害时就会具有刑事违法性，应受到刑法的调整。由于行政垄断的三重违法性，决定了反垄断法对行政垄断责任的规定必然是兼有民事、行政和刑事规定的综合性法律规范。

1、细化行政责任的形式。我国反垄断法对行政责任的规定过于粗糙，为了有效规制行政垄断，反垄断法对行政责任的规定应做到尽可能的细化，制定出详尽的行政责任具体形式，应包括撤销违法行政行为、宣布无效、行政赔偿、行政处分和行政处罚。

2、增加民事责任的规定。我国《反垄断法》对行政垄断的责任形式中没有相应的民事责任规定。有学者认为，行政垄断是行政主体与公司、企业法人组织之间发生的关系，且行政主体处于行使行政权的优越地位，由行政垄断而引起的法律责任应为行政责任，而非民事责任，情节严重构成犯罪的应追究刑事责任。所以反垄断法中设定的行政垄断主体的法律责任应为行政责任和刑事责任。笔者对此不敢苟同。如前所述，行政垄断具有民事违法性，行政垄断造成了限制或者破坏的结果，在维护特权竞争者利益的同时也侵害了其他竞争者的竞争权，属于一种民事侵权行为，理应承担相应的民事责任。虽然行政责任中设置了行政赔偿制度，但是行政赔偿的范围是有局限性的，最高人民法院在《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中明确规定，不能对抽象行政行为提起行政赔偿请求。为了更好保护相关当事人的合法权益，我们在反垄断法中应明确作出行政垄断受害人有权提起民事诉讼，获得相应民事损害赔偿的规定。并且实际上，政府及其所属部门完全可以成为民事责任的主体。我国《民法通则》就规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”因此，如果行政垄断行为具有直接的加害人，就应当追求其民事责任。行政垄断的民事责任承担方式，可以借鉴民法的相关规定，主要是责令停止侵害、恢复原状、赔偿损失等。受害者可以向法院提出停止行政垄断侵害行为的诉讼请求，由法院根据案件情况进行判决。并且，受害者可以向法院提起诉讼，要求赔偿由此产生的损失，可参照《反不正当竞争法》第20条规定的损害赔偿的计算方法、赔偿范围、以及诉权问题，赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润。受害人的损失难以计算的，赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润，并应当承担受害人所支付的合理诉讼费和律师费。

3、明确刑事责任的规定。作为一种违法行为，行政垄断在严重危害社会时就应当受到刑法的调整，而且，有时行政垄断所达到的社会危害程度远大于现行刑法规定的一些经济犯罪和职务犯罪，因此有必要采取刑罚手段予以制止。但是在法定刑的设定上，对于行政主体能否被判处罚金出现了两种截然不同的观点。一种观点认为，对行政主体不应该施以罚金。因为行政垄断主体是机关法人，其财产来源于国家税收，故追究其刑事责任不适合使用罚金刑，否则将直接降低行政主体提供公共服务的能力，并损害纳税人的利益，只应追究其主管人员和直接责任人员的刑事责任。另一观点认为，既要追究行政主体的刑事责任，又要追究直接责任人的刑事责任。因为受到刑法追究的行政垄断毕竟是少数，不会直接降低行政主体提供公共服务的能力，只会对其产生威慑力。笔者赞同对行政主体适用罚金刑，因为行政主体实施行政垄断就是为了获得经济利益，对其施以罚金刑就会使其得不偿失，远比通报批评等行政责任来得有效。而且行政主体本身是行政垄断的受益者，由其承担责任是必要的，此外还可以保证刑事责任的统一性。对于行政垄断的主要负责人和直接责任人员可以处罚金，情节严重的还要处以有期徒刑。追究相关责任人员的刑事责任对于规制行政垄断是十分有效的。因为，在中国国情下，官员对仕途非常重视，刑事责任必然导致丢官，这双重成本当能使其三思而后行。

（三）司法：在反垄断法中完善行政垄断的救济途径。按照我国的司法制度，行政机关在某些事项上所作的行政决定具有终局性，行政管理相对人不能向法院提起行政诉讼，法院也不能审查这种行政行为的合法性。要取消不当的行政终局裁决权，使所有行政垄断案件都纳入司法审查的受案范围。

1、应将抽象行政垄断行为纳入司法审查范围中。这首先是有现存的行政救济制度的局限性所决定的^⑤，从《中华人民共和国加入议定书》有关司法审查的承诺来看，我国是接受WTO三大贸易协定关于司法审查程序方面的规定，并且进一步强调司法最终原则，我国做出的承诺比WTO三大贸易协定更加严格。而根据我国《行政诉讼法》第十二条的规定，抽象行政行为不具有可诉性，也就是说，我国的抽象行政行为不是司法审查的对象，这是与我国在加入时承诺履行世贸组织有关司法审查义务不相符的，应当把受案范围扩展到“行政行为”层面上。有权利必有救济，没有救济的权利不是真正的权利。目前，我国的反垄断法也已经将抽象行政行为纳入其调整范围，但这只是第一步，反垄断法应该与时俱进，不断地自我完善，建立抽象行政垄断行为的司法审查制度。一方面启动法规审查制度，进行事前规制，即由中央政府反垄断部门或遭受地方保护政策损害的公民、法人或其他组织，提请全国人大常委会及其相关机构，审议地方政府制定的实施地方保护的法规、行政批文；另一方面行政相对人和反垄断执法机构有权向法院提起行政诉讼，要求撤销或改正这些法规、行政批文，必要时提出赔偿请求，此即抽象行政垄断行为的事后规制。将抽象行政垄断行为纳入行政诉讼的受案范围，是法治国家司法发展的共同选择。它有助于以司法权制约行政权，更好地监督和制约滥用行政职权限制竞争的行为。

2、加强社会监督，增设行政公益诉讼。在美国，对违反反托拉斯法造成的威胁性损失或损害，任何人、公司、联合会，无论是竞争对手还是普通公众，都可以提起赔偿诉讼或获得禁止性救济。^⑥设置行政公益诉讼能与中国现实需求有机地契合，首先，我国的行政垄断大都以抽象行政行为的方式作出，没有具体的受害人或受害人涉及面广泛、复杂，设置行政公益诉讼可以扩大对行政垄断受害人的司法救济。其次，行政公益诉讼可以节约政府支出，弥补反垄断主管机构预算有限的问题。再次，可以和反垄断主管机构形成一定竞争和互动，促使反垄断主管机构执法水平的提高。最后，行政公益诉讼能够调动公民参与监督执法的积极性，增强人们反行政垄断的理念，培养权利意识。

3、完善保护相对人的救济途径。《反垄断法》有两种实施救济机制，一种是公力实施，就是通过《反垄断法》主管机构执法来实施。反垄断法应赋予反垄断主管机构针对行政垄断在特定的条件下提起诉讼的权力，包括建立民事公诉制度为有效制止行政垄断行为。所谓民事公诉制度，是指反垄断主管机构依法享有的对包括行政垄断行为和经济垄断行为提起民事诉讼的权力。反垄断法之所以要赋予反垄断主管机构提起民事诉讼的权利，一是因为地方政府及国家经济管理部门不是市场经营者，反垄断监督机关对其直接的处罚难以有效执行；二是因为行政性垄断行为往往针对市场不特定的主体而为，损害不特定的市场主体利益，当单个市场主体考虑诉讼成本或其他因素不愿直接行使诉权时，监督机关可依据反垄断法的规定或者相对人的投诉，以公共利益代表的身份直接提起诉讼，从而达到标本兼治的目的。另一种是私力救济，就是要让民众通过诉讼行为索赔来遏制行政垄断，即遭受或可能遭受行政垄断危害的个人或组织为保障自己的合法权益而发起的司法程序。对行政机关所实行的行政垄断行为，受害者有权提出行政复议，对行政复议不服，可以根据《行政诉讼法》向人民法院提起行政诉讼，请求行政损害赔偿。

（四）理念：提高行政机关竞争法治意识。国家应顺应市场经济体制改革的要求，提高各级政府的执政能力，进一步完善行政机关及公务员考核制度，并将行政机关包括行政人员在任职期间内是否实施了破坏竞争的行为作为考核的重要指标，从而在人事制度上配合竞争法律制度的实施。同时,就行政机关而言，应树立竞争法治意识，通过自身职责权限的实现来保障市场竞争的有序运行，而不是实施“行政垄断”来排除与限制竞争。

结语

行政垄断自我国实行市场经济建设以来变成为市场内外一致反对的顽疾，其表面上看是限定交易行为、妨碍自由流通行为、排斥或者限制招标投标的行为、排斥或者限制投资的行为及强制经营者从事垄断的行为等非法行政行为，实质上是行政机关偏离现代法治理念、忽视市场经济有序竞争之精神，导致排除、限制竞争之恶果。这是行政机关于经济体制转型期追逐经济利益、片面追求政绩和非法行使行政权力所致，不同于国家依据法律规定而实施的垄断即国家垄断也不同于委以重任的国有企业经营活动。惟有认清其滥用行政权力、侵害市场有序竞争之真面目，我们方能找出真正的解决路径。尽管我国《反不正当竞争法》、《反垄断法》相继将其纳入规制范畴，但由于存在诸如“责任缺位”等问题，可能仍难以根治行政垄断。^⑦因此，我们不仅要从诸如明确职责权限、强化立法、加强司法审查等制度层面与以完善,更要从理念、思想上进行提高其竞争法治意识，冲破传统体制的禁锢，引导行政机关依法行政、确保市场竞争的有序进行。

                        （翔安区人民政府法制办公室  曾国辉）

①高雁.我国行政垄断法律规制的现状及思考［J］.河北法学，2009，（1）：112-116.

②全国人大常委会法制委员会民法室编著.中华人民共和国反不正当竞争法释义[M].北京：法律出版社，2000年（16）.

③曹红英.日本竞争政策的新发展［J］.中国工商研究，2000，（8）：44-145.

④《中华人民共和国反垄断法》第九条.

⑤郜凌云.浅谈我国行政垄断的法律救济制度［J］.广州广播电视大学学报，2009，（3）：77-81.

⑥王晓晔.企业合并中的反垄断问题[M].北京：法律出版社，1996年（276）.

⑦吴宏伟、余金保.再论行政垄断的法律规制［J］.湖南社会科学，2009，（2）：70-73.