【基本案情】

2010年5月12日10时05分，厦门市海洋与渔业局执法人员在厦门市角屿东南侧海域发现一艘采砂船正在进行采砂作业。经查，该采砂船的船名号为“海安988”，经营人系翔安区新店镇钟宅村村民洪某某，在该海域开采海砂115立方米。洪某某对违法采砂事实供认不讳。洪某某的采砂行为违反了《厦门市海洋环境保护若干规定》第十五条第一款关于“禁止在厦门海域开采海砂”的规定。

厦门市海洋与渔业局依据《厦门市海洋环境保护若干规定》第二十八条第一款规定：“违反本规定第十五条第一款规定，在厦门海域开采海砂的，市海洋行政主管部门可以没收违法所得，并处以每立方米三百元以上五百元以下罚款；造成海洋生态环境严重破坏的，责令限期治理。”对当事人作出“没收违法所得￥897元，并处罚款￥46000元”的行政处罚决定。当事人已自觉履行处罚决定，该案圆满办结。

【分析意见】

本案是《厦门市海洋环境保护若干规定》在2010年5月1日实施后，海洋执法人员办理的第一起厦门海域非法采砂案件。在讨论案件时，案审会一致认为本案违法事实清楚、证据确凿、符合法定程序，但对如何正确适用法律依据进行处罚存在不同意见。主要有三种意见：有的认为，《厦门市海洋环境保护若干规定》生效后，查处非法采砂应当适用厦门地方海环法规；有的认为，2009年8月1日后，查处非法采砂都适用《福建省海域采砂临时用海管理办法》，且有较强操作性，应当继续适用；还有的认为，现有多部关于海砂开采的法律法规，以前都根据案件的实际情况选择适用，有利于执法人员办理案件，因此应延续此做法。

之所以出现前述争议，原因在于我国各行业管理部门都从不同角度对海砂管理进行立法。分为四类：第一种是从海砂的矿产资源属性进行管理。如《矿产资源法》（法律）、《厦门市砂石土资源管理规定》（地方性法规）等要求开采海砂应当办理采砂许可证；第二种是从开采海砂需使用海域空间资源的角度进行管理。如《海域使用管理法》（法律）、《福建省海域采砂临时用海管理办法》（地方政府规章）等将开采海砂归类为海洋工程用海，并要求办理海域使用证；第三种是从开采海砂影响海洋环境的角度进行管理。如《海洋环境保护法》（法律）、《防治海洋工程污染海洋环境条例》（行政法规）、《自然保护区条例》（行政法规）、《水生野生动物保护实施条例》（行政法规）、《福建省海洋环境保护条例》（地方性法规）等法律规范要求开采海砂应当进行环境影响评价，并采取措施防止污染海洋环境和破坏海洋生态；第四种则是综合考虑厦门海砂珍贵的资源、生态和景观等价值，对海砂实行严格保护。如《厦门市海洋环境保护若干规定》（地方性法规）规定禁止开采海砂。由于各行业法律法规的规定不同，因此，厦门海洋执法人员对于非法采砂行为的法律责任，有时究其非法占用海域，有时究其破坏海洋环境，还有时究其擅自开采海砂资源而移交有权部门处理，没有相对统一的处理。

厦门海域面积小，海砂规模总量少，资源非常宝贵，滥采海砂导致生态环境破坏、旅游景观损害、海岸沙滩侵蚀、涉台事件频发等问题，厘清非法采砂案件的法律适用问题以依法严厉打击非法采砂，具有十分的重要性和紧迫性。笔者认为，厦门非法采砂案件应当统一适用《厦门市海洋环境保护若干规定》，因为这是公正执法的客观要求，也符合国家立法精神，还具有很强的操作性。现就非法采砂案件的法律适用问题作简要分析。  

一、对同一违法行为统一适用法律依据是公正执法的客观要求。

《行政处罚法》第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。”公正，是指执法机关在处罚中对受罚者用同尺度平等对待。目前，对非法采砂行为设定处罚条款的有《海域使用管理法》、《海洋环境保护法》、《自然保护区条例》、《福建省海洋环境保护条例》、《福建省海域采砂临时用海管理办法》、《厦门市砂石土资源管理规定》和《厦门市海洋环境保护若干规定》等。比如：《自然保护区条例》第三十五条规定，在自然保护区进行挖砂等活动对自然保护区造成破坏的，可处以300元以上1万元以下的罚款；《福建省海洋环境保护条例》第三十六条规定，因非法采挖海砂造成海洋生态环境破坏的，依法责令限期改正，没收违法所得，情节严重的，并处以一万元以上十万元以下的罚款。《福建省海域采砂临时用海管理办法》（政府规章）第十三条规定，未取得临时海域使用权证书进行海域采砂临时用海的，责令其停止违法活动，并处以1万元以上3万元以下的罚款。可见，这些规定的处罚幅度差别较大，容易造成处罚不公正。

执法公正的载体和基础是人人平等，如果两个同样情形的案件因适用不同法律规范而得到不同的处理结果，就会导致当事人失去对执法机关和法律制度的信任，社会公众也会评判我们执法是不公正的。而且，如果当事人提起诉讼，执法机关存在相当大的败诉风险。因此，要保证查处非法采砂的执法公正，就应当对非法采砂统一适用同一部法律规范。

二、优先适用《厦门市海洋环境保护若干规定》符合国家立法精神。

首先，适用《厦门市海洋环境保护若干规定》与上位法并无抵触。《海洋环境保护法》、《海域使用管理法》、《福建省海洋环境保护条例》等规定，开采海砂必须通过海洋环境影响评价并采取严格生态保护措施，换而言之，如果不具备条件，有关部门就不能批准采砂行为。《自然保护区条例》更是明确规定，禁止在自然保护区内进行捞沙等活动。鉴于开采海砂会严重破坏厦门海洋生态环境，且厦门大部分海域属厦门海洋珍稀物种国家级自然保护区，厦门海域已不适合采砂，因此，《厦门市海洋环境保护若干规定》做出禁止采砂的规定，与上位法精神是相一致的。

其次，优先适用《厦门市海洋环境保护若干规定》是厦门地方管理的客观需求。海砂资源对厦门具有特别重要的生态价值和景观价值，采取更严格的保护措施刻不容缓。《立法法》第六十四条第二款规定，地方性法规可以就属于地方性事务的事项作出规定。厦门市人大常委会认为，管理厦门海砂资源属于厦门的地方性事务。因此，厦门市人大常委会根据《立法法》第六十四条第二款授权，在《厦门市海洋环境保护若干规定》第十五条第一款明确规定：“禁止在厦门海域开采海砂”。可见，既然“厦门海域禁止采砂”属于地方事务，在不与上位法相抵触的前提下，执法时就应优先适用《厦门市海洋环境保护若干规定》。

第三，“厦门海域禁止采砂”属于羁束行为，执法机关不能自由裁量执法。在《海域使用管理法》、《海洋环境保护法》、《福建省海洋环境保护条例》、《福建省海域采砂临时用海管理办法》等的规定中，开采海砂应通过环境影响评价和取得海域使用许可，海洋执法机关在对非法采砂行为进行定性时，执法机关可自由裁量，选择适用《海域使用管理法》定性为“未取得海域使用许可开采海砂”，或者选择适用《海洋环境保护法》定性为“未经过海洋环境影响评价开采海砂”。《厦门市海洋环境保护若干规定》实施后，在厦门海域开采海砂属于禁止行为，这是一种羁束规定，执法机关不能再自由选择适用何部法律规范，只能严格依照厦门地方法规，凡在厦门海域开采海砂即作出处罚。

第四，适用《厦门市海洋环境保护若干规定》是完善中国特色社会主义法律体系的具体实践。地方立法是中国特色社会主义法律体系有机组成部分，其重要任务之一就是针对中央不可能立法的地方性事务，制定特色法规创造性地解决本地的特殊问题。厦门文昌鱼必须以松软的砂质海底为栖息环境，保护海砂资源对于保护这一号称“活化石”的厦门珍贵海洋生物具有特别重要意义。《海洋环境保护法》第二十条要求各级政府采取有效措施保护珍稀濒危海洋生物的天然集中分布区以及具有重要经济价值的海洋生物生存区域，至于具体措施只能各地因地制宜。因此，通过适用“先行先试”型的《厦门市海洋环境保护若干规定》，不仅为厦门的海洋环境和生态保护提供了有力的法制保障，同时也可为国家立法摸索道路、积累经验。

三、适用《厦门市海洋环境保护若干规定》具有很强的操作性。

国家相关法律法规对查处非法采砂均作出规定，但都存在不足：一是操作性较差。比如，适用《海域使用管理法》第四十二条时，应当有足够的证据证明当事人占用的海域相对固定、且持续时间超过3个月以上，这很难适用查处个体的非法采砂船；适用《海洋环境保护法》第二十四条及第七十六条或者《福建省海洋环境保护条例》第三十六条时，需要委托资质机构对违法采砂行为影响海洋生态环境的程度进行评估鉴定，不但难以评估操作，而且高额的鉴定费用和较长的时间周期都是执法机关适用此类规定的大障碍；适用《厦门市砂石土资源管理规定》第十五条时，由于城市管理部门不具备海上执法条件和执法手段，不能及时发现采砂行为和进行海上调查取证；二是处罚力度很小。以2010年海砂价格10元/立方米为例， 1艘千吨级采砂船每天可以采两次，日收入2万多元，月收入60多万元，而盗采海砂的成本很低，只有购置砂船和燃油费用，无须缴纳税费，可谓一本万利。如果适用《自然保护区条例》第二十六条、第三十五条、第三十八条，以及《海洋自然保护区管理办法》第十五条第1款第3项、第二十条时，只能处以300元以上1万元以下的罚款；适用《福建省海域采砂临时用海管理办法》第十条、第十三条时，只能处以1万元以上3万元以下的罚款。法定处罚金额远远少于非法采砂的利润，根本无法有效打击各种违法采砂现象。

《厦门市海洋环境保护若干规定》出台后，前述问题迎刃而解。追逐经济利益是非法采砂的根本动因，厦门市人大常委会慎重权衡厦门海砂资源的珍贵价值、违法采砂所得利润、执法成本以及违法行为的发现概率等关系，充分运用经济手段，在《厦门市海洋环境保护若干规定》第二十八条规定：“在厦门海域开采海砂的，市海洋行政主管部门可以没收违法所得，并处以每立方米三百元以上五百元以下罚款；造成海洋生态环境严重破坏的，责令限期治理。”这样，执法机关只要根据非法采砂数量进行量化处罚即可，操作性很强。而且，非法采砂数量越多，受到的惩罚越重，查处和威慑力度也越大。

案审会在综合分析各种意见后，最终研究决定，依据《厦门市海洋环境保护若干规定》对当事人作出“没收违法所得￥897元，并处罚款￥46000元”的行政处罚决定。

此后，厦门市海洋与渔业局对于厦门海域的非法采砂行为，均统一适用《厦门市海洋环境保护若干规定》进行处罚，提高了执法效率，有效地遏制了厦门海域的非法采砂行为。

（厦门市海洋与渔业局  钟向前）