【基本案情】

申请人：某医院

被申请人：某市卫生局

申请人对被申请人作出的行政处罚决定不服，向行政复议机关申请行政复议。

2008年12月，被申请人接到患者投诉后，到申请人处进行检查。经调查发现，申请人使用助理医师钟某单独开展诊疗活动和开展护理工作；使用外科医生汪某、张某为五官科病人及皮肤科病人开展诊疗活动；使用未取得检验技术职称的医学检验专业毕业生胡某单独开展检验业务并出具检验报告；使用仅持有《药品从业人员上岗证》而未取得药学专业技术职务资格的人员张某从事处方调剂工作。2009年2月，被申请人对申请人处以罚款5000元，并吊销其《医疗机构执业许可证》。

申请人认为，《医疗机构管理条例》第四十八条规定，只有情节严重的，才可以吊销《医疗机构执业许可证》。申请人在被查处后立即整改，对责任医师进行处分，且汪某、张某的诊疗行为未形成严重后果。《处方管理办法》第五十四条规定，情节严重的，吊销《医疗机构执业许可证》。张某持有《药品从业人员上岗证》，即使张某未取得药学技术职务资格，却也未造成严重后果。某市卫生局《<医疗机构管理条例>行政处罚自由裁量权参照执行标准（试行）》规定，只有使用非卫生技术人员造成伤害，情节严重的，才可以构成严重违法行为。申请人仅存在卫生技术人员跨专业诊疗情况，即使该情形被认定为使用非卫生技术人员，在被申请人提出后，申请人即积极整改且未给患者造成伤害，依法不应吊销《医疗机构执业许可证》。

被申请人认为，依据《医疗机构管理条例实施细则》规定，任用两名非卫生技术人员就可以吊销《医疗机构执业许可证》，申请人使用非卫生技术人员多达五名，属情节严重。非卫生技术人员从事医疗行为的社会危害性以及对人身潜在危害性极大，具有高风险性。且打击非法医疗行为并不以该行为是否造成实际可见的严重后果为前提。

行政复议机关认为，申请人使用非卫生技术人员从事诊疗活动，未造成实际伤害后果。根据《医疗机构管理条例》及其实施细则规定，结合某省卫生厅《关于规范全省卫生系统行政处罚自由裁量权指导意见（试行）》和某市卫生局《<医疗机构管理条例>行政处罚自由裁量权参照执行标准（试行）》有关规定，综合考虑本案事实、性质、情节和社会危害程度等因素，决定维持罚款5000元的行政处罚；变更吊销《医疗机构执业许可证》的行政处罚为吊销妇产科执业许可的行政处罚。

【焦点问题评析】

被申请人对本案的处理，认定事实清楚，适用依据和程序上也不存在明显不合法之处，但在适当性方面可以更好把握。本案争议焦点在于处罚是否过重，违法行为、后果与处罚是否相适应。

从违法行为的性质看，根据《医疗机构管理条例实施细则》规定，使用非卫生技术人员是指未取得卫生技术人员资格或者职称的人员。而医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，则是“按使用非卫生技术人员处理”。本案中，申请人使用卫生技术人员跨专业从事诊疗活动，在处罚时按使用非卫生技术人员的情形进行处理，与使用非卫生技术人员无证行医在定性上仍有差别。

从危害程度看，本案中，助理医师钟某虽然无独立执业资格单独执业，但有执业医师事后签字，客观上未造成伤害后果。外科医生汪某、张某跨科开展诊疗活动，仅持有《药品从业人员上岗证》的张某从事处方调剂工作，医学检验专业毕业生胡某单独开展检验业务并出具检验报告，均未给病人造成实际伤害。

从情节上看，参照某市卫生局《<医疗机构管理条例>行政处罚自由裁量权参照执行标准（试行）》，对使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作行为行政处罚的标准可分为四档：轻微违法行为、一般违法行为、较重违法行为、严重违法行为。参照该标准，任用两名以上非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作行为的，适用较重违法行为与严重违法行为的行政处罚裁量标准。对于较重违法行为，处罚标准是责令其立即改正，处以三千元以上五千元以下罚款；对于严重违法行为，处罚标准是责令其立即改正，处以三千元以上五千元以下罚款，并吊销《医疗机构执业许可证》。较重违法行为与严重违法行为，区别之一是危害后果。给患者造成轻微伤害的，是较重违法行为；给患者造成伤害、情节严重的，属严重违法行为。具体到本案，申请人使用非卫生技术人员，未造成实际伤害后果，应适用“较重违法行为”较合理。

【办案体会】

一、关注行政处罚自由裁量权

行政处罚法第四条明确规定：行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。行政机关在作出行政处罚时要做到合法与公正。行政机关在行使法律、法规规定的自由裁量权应遵循这个原则。

自由裁量权是行政机关在执法过程中经常行使的一种权力，但自由裁量并不意味着行政机关可以在法定最高的行政处罚以下随意而为，其与行政机关作出的其他具体行政行为一样，同样要受到法律、法规的严格约束。这就需要对自由裁量权进行有效的规范和制约。

随着我国法治的不断进步，依法行政的理念日益深入人心，规范行政自由裁量权，建立行政处罚裁量基准制度，是依法行政的体现，也是构建和谐法治社会的内容。规范和约束自由裁量权行使，在操作层面上对带有自由裁量性质的法律条文进行科学合理的细化，明确自由裁量权的行使权限和程序，给予行政执法人员明确的指引，从制度上预防权力滥用，进一步提高行政机关行政执法工作水平，从而赢得行政相对人对行政机关的尊重，提高行政机关的公信力，提升政府形象，促进社会的和谐。

二、行政复议应加强合理性审查

在行政复议的实际工作中，应当综合考量各方面利益，既要维护正常的行政管理秩序，又要保护行政相对人的合法权益。既要审查行政处罚是否过罚相当，防止畸轻畸重，又要贯彻处罚与教育相结合，引导当事人自觉守法，实现行政目的。本案申请人在执业过程中妇产科出现违法执业问题，尚未造成严重后果，维持罚款决定，同时变更吊销医疗机构执业许可证的处罚为吊销妇产科执业许可的处罚，既处理了申请人的违法行为，起到了应有的惩戒作用，又达到了教育的目的。

行政复议制度设置的主要目的是通过政府系统内部层级监督审查具体行政行为的合法性与合理性。复议机关在对具体行政行为的合法性作出明确判断的基础上，确认具体行政行为合法的同时，要关注合理性审查。合理性原则是与合法性原则相并列的一项基本原则，是根据实际行政活动的需要，基于自由裁量权而产生和存在的。它要求行政主体作出的具体行政行为不仅要合法，而且同时要合理。

            （撰稿　市法制局行政复议应诉处　尤小芳　责任编辑　贾国先）