【案情简介】

某市XX局在1995年5月6日取得本市规划局核发的《建设工程规划许可证》，核准其在某地段建设一栋五层框架结构的“办公、生活综合楼”项目，批准该项目总建筑面积为6974平方米。该项目与1995年8月23日开工建设，1996年5月5日竣工，并投入使用至今。但该项目在建设过程中，未按照《建设工程规划许可证》的规定进行建设，擅自超建，致使最后的总建筑面积为9187.70平方米，超出规划许可建筑面积2213.7平方米。2011年11月，该市执法局根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《XX省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》第五十九条第一款的规定对该超建行为进行了查处。处罚结果是责令XX局改正上述行为，并处该建设项目整体工程造价12%的罚款。

【焦点问题评析】

本案违法行为发生在1996年，而行政机关作出处罚是在2011年，是否超过追诉时效？2008年1月1日新修订的《中华人民共和国城乡规划法》生效，新法对责任人的处罚轻于旧法。在对该行为进行行政处罚时，是适用新法还是旧法？如果实施处罚机关使用旧法，是否与“从旧兼从轻的原则”不符？
    笔者认为本案如何适用法律，关键是界定该违法行为是连续性违法行为还是继续性违法行为，二者在法律适用上是有区别的。

首先应区分追溯时效和法律适用。《行政处罚法》第二十九条规定：违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。这是《行政处罚法》对违法违规行为追溯时效的规定，明确了追溯时效的起算点。有些人误将追溯时效的起算点当做法律适用的时点，特别是对第二款中规定的连续性或继续性违法行为，都适用行为终了之日有效的法律，这是错误的。本案中所涉及的违建应属违法行为的继续状态，应从违法行为终了之日起计算时效。最高人民法院行政审判庭《关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》（[1997]法行字第26号）认为：对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，追诉时效从违法行为终了之日起计算。这个司法解释对如何处理非法占用土地的违法行为具有直接的法律约束力，对如何认定和处理其他有继续状态的违法行为有重要的借鉴意义。本案中该市规划局做出《XX规划局关于对XX局建设“办公、生活综合楼”项目处理意见的复函》的日期2011年8月24日应该是追溯该违法行为的时效起算点，即该函认定该项目超建部分属尚可采取改正措施消除对规划实施的影响。因此，2011年8月24日可视为该违法行为终了之日。 

其次，连续性违法行为和继续性违法行为不同。所谓违法行为有连续状态，是指当事人基于同一个违法故意在一定时间内连续数次实施同一种性质完全相同的违法行为。特点主要是数个行为。国务院法制办公室对湖北省人民政府法制办公室《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示》的复函（国法函[2005]442号）中答复：《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条中规定的违法行为的连续状态，是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形。这是一个对违法行为连续状态的权威解释。但该复函未对请示要求解释的继续状态作出解释。结合相关理论及实践，违法行为的继续状态是指违法行为实行后，其行为与违法状态在时间上仍处于延续之中的违法行为。继续状态特点在于只有一个违法行为，而该违法行为的状态持续存在。这种情况大多发生在非法占用土地、违章建筑、公司登记等违法行为中。

所谓连续性违法行为，是指行为人在一定时间内基于同一个违法故意，实施了数个独立的违法行为，这些违法行为触犯的是同一个法律规定。而继续性违法行为，则是指违法行为在一定的时间内处于不间断状态，在本质上是一个违法行为。违法行为的“继续状态”是行为人的违法行为在一定时间内处于不间断状态，只要行为人不消除这种状态，其违法行为就一直存在，两年的处罚时效应从违法行为消除的那一刻算起。本案中，违法行为人的建筑物自建成后，就未进行改正，属于违法行为的继续状态，在违法行为未终了前，不受两年时效的限制，未超出处罚时效，故行政机关对该案的查处并未超出法定时限。
    第三，连续性违法行为和继续性违法行为适用的法律不同。由于连续性违法行为是数个独立的违法行为，应适用行为发生时有效的法律，继续性违法行为是一个违法行为，可以适用行为终了时有效的法律。同时根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）的明确规定：“关于新旧法律规范的适用规则：根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。”所以从法理上说，本案中违法行为应适用新法处罚，这是严格从行政行为的合法性角度来看问题。
    【案件评析】

笔者认为行政机关的具体行政行为应兼具合法性和合理性。

依法行政包含合法行政和合理行政。行政机关往往对具体行政行为的合法性关注较多，而忽视具体行政行为的合理性。法律对具体行政行为的合理性要求是明确的，《中华人民共和国行政复议法》第三条规定：“……行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项，履行下列职责：……（三）审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当”。这就要求行政复议机关不仅审查具体行政行为的合法性，也要审查其合理性。《行政诉讼法》第五十四条第（四）项也规定：行政处罚显失公正的，可以判决变更。这是法律授权法院对行政处罚行为合理性进行审查。法院的变更判决，是对形式上并不违法、但实质上违反法律公正合理原则要求的具体行政行为的司法审查结果，是合法性审查的例外和补充。行政处罚合理处罚原则，就是要求设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
    本案中，单纯从法律条文看，如果适用旧法处罚，一方面不符合时效方面的要求，因为追溯本案违法行为的时效起算点是2011年8月24日，同时最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）也有明确规定；另一方面，也不合理，因为旧法对责任人的责任追究重于新法，（根据旧法《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《XX省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》第五十九条第一款规定，处罚幅度在工程造价的10％至20％之间。而根据新法《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《XX省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第六十七条第一款规定，处罚幅度在工程造价的5％至10％之间）。   

笔者认为本案中对违法行为的行政处罚同《刑法》类似，应适用“从旧兼从轻”原则。

从旧兼从轻的法律依据：《立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。这就是我们俗称的从旧兼从轻。这条原则在实施行政处罚时同样可以适用。

从旧兼从轻是指：从旧兼从轻是指在新法实施后发现的违法犯罪行为发生在新法实施之前，原则上适用旧法，新法没有溯及力，但新法不认为是违法犯罪或者处罚较轻时，则按照新法处理。

从旧兼从轻包括定性和量刑处罚两方面：

在定性方面：旧法不认为是违法犯罪，而新法认为是违法犯罪，适用旧法，即新法没有溯及力。对于这种情况不能以新法规定其违法犯罪为由而追究其行政、刑事责任；旧法认为是违法犯罪，新法不认为是违法犯罪，应当适用新法，即新法具有溯及力。

在量刑处罚方面：旧法和新法都认为是违法犯罪，并且按照新法的规定应当追责的，原则按旧法追责，即新法不具有溯及力，这就是从旧兼从轻原则所指的从旧。但是如果旧法处罚比较新法处罚重，则应适用新法，新法具有溯及力，从旧兼从轻原则所指的从轻。

以上可以看出，从轻是第一位的。所谓的从旧，能够体现的就只是新法与旧法的规定一致时要援引旧法的条文，除此以外，无论是适用新法还是适用旧法，体现的都是从轻原则。

综上所述，笔者认为就本案而言，旧法《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《XX省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》第五十九条第一款和新法《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《XX省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第六十七条第一款规定对“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处罚款”做出了相同的规定，因此对本案“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”这一违法行为的定性没有问题和异议。

但是通过比较旧法、新法可以看出，旧法规定的处罚要重于新法（旧法《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《XX省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》第五十九条第一款规定，处罚幅度在工程造价的10％至20％之间。而根据新法《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《XX省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第六十七条第一款规定，处罚幅度在工程造价的5％至10％之间）。根据从旧兼从轻原则，本案应适用新法《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《XX省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第六十七条第一款规定，对行政相对人“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”这一违法行为做出责令改正上述行为，并在该建设工程造价的5％以上10％以下的罚款幅度之间实施罚款。

（撰稿：市法制局行政执法监督处 刘盛 责任编辑薛芬）