2011年12月14日，国务院正式批复《厦门市深化两岸交流合作综合配套改革试验总体方案》（以下简称“综改方案”），12月21日，国家发改委印发“综改方案”，标志着厦门成为国务院批准设立的第11个国家综合配套改革试验区。根据国务院批复的要求，就是“要充分利用厦门市对台交流合作的有利条件，进一步发挥厦门市在海峡西岸经济区改革发展中的龙头作用，通过综合配套改革试验再创经济特区新优势，为全国贯彻落实科学发展观、深化改革开放和完善社会主义市场经济体制发挥示范带动作用”①。可以说，“综改方案”围绕“构建两岸经贸合作最紧密区域、两岸文化交流最活跃平台、两岸直接往来最便捷通道、两岸同胞融合最温馨家园”②的目标,在土地、税收、金融、市场准入、平台建设、交流合作等方面赋予了厦门市80多项先行先试政策。但与此同时，如何用足用好先行先试政策，如何在“综改方案”实施过程中始终坚持解放思想，先行先试，并以此作为法制保障的最终落脚点，就成为当前迫切需要厘清的问题。本文尝试从立法及制度设计层面，围绕先行先试和法制保障的具体运用问题，作一些粗浅的思考。

一、关于先行先试

所谓先行先试，一般意义上的理解，指的是率先推行改革的试验、突破和创新。应该说，最早使用先行先试这一词汇的，是各类对改革进行宣传介绍、报道和评论的媒体。但随着近些年来，先行先试一词在国务院批准的各地综合配套改革方案中反复频繁地出现，使得先行先试的概念与提法“已经从普通民众对改革的认知和改革实践者的共识，逐步上升到国家具有法律效力的规范性文件之中”③。

与国务院之前批准的各地综合配套改革方案一样，“综改方案”中也多次提到先行先试，如在“基本原则”中就指出要“围绕建立有利于科学发展和深化两岸交流合作的体制机制，先行试验一些重大改革措施，国家拟出台的涉台政策，厦门具备条件的优先在厦门先行先试”；在“建设两岸区域性金融服务中心”中强调“以先行先试为重点逐步形成区域性金融要素市场”；在“创新两岸文化交流合作的体制机制”中明确了“鼓励厦门市在教育管理体制改革、办学体制改革等方面先行先试”；在“创新便利两岸直接往来的体制机制”中又提出“支持厦门在两岸旅游交流合作中先行先试”等等。那么，在落实先行先试政策，具体到立法及制度设计层面，其究竟包含哪些内容，或者说，实现先行先试到底有哪些路径可寻呢？笔者认为，这主要体现在以下三个方面,即先行性规定、变通性规定和实施性规定，而其中又以先行性规定和变通性规定为内核。

首先,在先行性规定方面,“综改方案”在重点推进的两岸产业合作、贸易合作、金融服务合作、文化交流合作、直接往来以及配套推进的社会、城乡、区域、行政管理、全面开放等方面赋予了厦门较大的自由度和空间。换言之,也就是厦门可以在国家层面立法未涉及的上述领域予以先行规定,待条件成熟时再由国家制定统一的法律、行政法规或者部门规章加以推广。由于厦门作为经济特区，根据1994年全国人大授权决定和2000年《中华人民共和国立法法》的规定，享有经济特区立法权和较大的市立法权，因而这里所讲的先行性规定实际上既包括了厦门市人大及其常委会、厦门市政府先行立法，制定地方性法规和地方政府规章的权力,同时还包括了政府机关先行制定行政规范性文件的权力④。因此,具体落实到“综改方案”实施中的法制保障上，笔者认为，至少在先行性规定上，就不必过于拘泥和依赖于地方性法规和政府规章的制定，在某些制度设计方面，也可以在“综改方案”的框架下，通过制定市政府规范性文件和市直各部门规范性文件等行政规范性文件的形式来加以实现。

其次，在变通性规定方面，实际上，厦门早在1994年就通过全国人大特别授权的方式取得了变通过性规定的权力，即厦门市人大及其常委会在制定经济特区法规时只要遵循宪法的规定和法律、行政法规的基本原则即可，而不需要按照不抵触原则制定经济特区法规。因此，在“综改方案”实施中，相关制度设计需要在以下三个方面加以把握：

一是通过制定经济特区法规实现法制保障。如前所述，基于全国人大已经通过特别授权的方式赋予厦门市人大及其常委会在制定经济特区法规时可以采取变通性规定的权力，只要不属于《中华人民共和国立法法》第八条所规定的专属立法权领域，只要符合法律、行政法规的基本原则，只要不涉及行政实体法（如《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政许可法》等）和制定法（如《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》等）保留给国务院的事项，都可以通过制定经济特区法规来加以变通实现；

二是通过制定厦门市政府规章实现法制保障。根据《中华人民共和国立法法》的规定，地方政府规章是不具有变通性规定权的。就厦门市而言，虽然1994年全国人大特别授权赋予厦门市人民政府制定规章的权力，但并没有如经济特区法规那样同时赋予规章的变通性规定权，因而在制定规章时仍要遵循不抵触原则。不过，“综改方案”的实施，在某种程度上赋予了厦门市政府规章的变通性规定权，即厦门市人民政府可以通过制定规章来实现变通之目的。但需要注意的是，与经济特区法规所享有的变通规定权相比，政府规章所享有的变通性规定权具有明显的边界，即只能就行政法规、部门规章和上一级政府规章进行除基本原则以外的相应变通，而不能扩大至法律的层面。之所以这样认为，主要是由于“综改方案”中先行先试的授权主体是国务院而非全国人大及其常委会，因而，依据宪法的规定和法律优先、法律保留的原则，有关先行先试政策中变通性规定的实施只能认为是国务院对部分行政法规权力的让渡或者授出，但并不包括法律权力的让渡或者授出。不仅如此，即使是属于行政法规的权力，如果《中华人民共和国立法法》已经明确规定只能由国务院行使的，也不能让渡或者授出。

三是通过制定行政规范性文件实现法制保障。实际上，通过制定行政规范性文件实现法制保障与通过制定厦门市政府规章实现法制保障所面临的问题基本上是一样的，但不同的是，由于行政规范性文件的特殊性，其制定权限还要受到法律法规的规制。如根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行政规范性文件是不能设定行政处罚的。而在这方面，政府规章显然具有更大的优势和灵活性，如可以依法设定行政处罚等。

第三，在实施性规定方面，“综改方案”也为先行先试提供了较为广阔的空间。如在“创新两岸产业合作发展的体制机制”上，明确提出“在国家的法律法规框架内，优先考虑在厦门开展对电信增值业务开放外资股比限制的试点”，“经认定的技术先进型服务企业，减按15%的优惠税率征收企业所得税；经认定的技术先进型服务企业发生的企业职工教育经费支出，不超过工资薪金总额8%的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除，超过部分，准予在以后纳税年度结转扣除；厦门经济特区范围内（集美、海沧、同安、翔安4区除外）经认定的新办国家高新技术企业，享受‘两免三减半’的企业所得税优惠政策”；在“创新两岸贸易合作的体制机制”上，进一步规定“适当放宽台湾商品免税额度限制，在一定的商品范围内和现有每人每天3000元人民币的基础上，适当提高进入大嶝市场人员每人每天免税携带台湾商品的额度”等，这些相对刚性的政策如何真正落到实处，如何用足用好，就需要通过在实施性规定上下功夫，从而最大限度地将”综改方案”刚性化、具体化。

二、关于法制保障

“综改方案”在“保障措施和工作机制”中专门提出要“健全法制保障”，并具体分解为以下三方面的内容：

首先是要健全厦门市涉台法规、规章，依法保障台胞合法权益；其次是制定鼓励企业到台湾投资的政策法规，推动两岸经济共同发展；最后是对于综合配套改革中涉及到的国家法律法规未明确规定的事项，要按照《中华人民共和国立法法》和全国人大授权立法的有关要求，由厦门市人大及其常委会依照特区立法授权制定法规或由厦门市人民政府遵照相关规定制定规章，予以规范。

关于第一方面的法制保障，作为对台交流合作的最前沿，厦门市在1994年9月制定了全国首部关于台湾同胞投资保障的地方性法规——《厦门市台湾同胞投资保障条例》的基础上，于2010年12月重新制定通过了《厦门经济特区台湾同胞投资保障条例》，进一步健全了涉台法规，切实保障台胞合法权益。此外，结合”综改方案”的要求，研究制定出台《厦门经济特区台湾同胞投资保障条例》的相关配套行政规范性文件，并将《厦门经济特区两岸金融中心建设促进条例》、《厦门经济特区东南航运中心建设促进条例》等涉台法规、规章纳入立法调研项目。

关于第二方面的法制保障，结合2012年厦门市政府立法计划的编制，已将制定《厦门市鼓励企业赴台湾地区投资办法》纳入规章立法调研项目，并适时启动开展立法调研。不过，这里所面临的问题时，如何将“鼓励企业到台湾投资的政策法规”真正落到实处，并非单方行为就可以解决的，还有赖于台湾方面的支持与配合。因而，作为法制保障的重要环节，加强对ECFA以及台湾地区开放陆资入台投资的领域及政策的研究至关重要。

关于第三方面的法制保障，“综改方案”在“健全法制保障”中着重强调了先行先试政策中的先行性规定权，即“综合配套改革中涉及国家法律法规未明确规定的事项，按照立法法和全国人大授权立法的有关要求，由厦门市人大及其常委会依照特区立法授权制定法规或由厦门市人民政府遵照相关规定制定规章，予以规范”。同时，又在“形成推进合力”部分进一步强调要加强立法工作。深入分析以上表述，不难看出，国务院在赋予厦门先行先试政策时还存在一些不甚明晰之处，因此，笔者认为，在对第三方面法制保障的理解上，不应过于拘泥于文字上的机械理解，而应着眼于“综改方案”的整体架构，深刻领会和把握国务院批复精神，除涉及财税、土地、金融等重要改革事项需按规定程序报批后实施以外，在其他领域都可以综合运用先行性规定权、变通性规定权和实施性规定权，在制定经济特区法规、市政府规章和行政规范性文件等方面进行大胆尝试，以更加积极、主动的态度去理解和运用。同时，对于分析中发现的问题，还需要进一步加强研究，以深入了解其真实意图和内涵，从而为用足用好先行先试政策，努力开创厦门市改革发展的新局面奠定坚实的法制保障基础。（撰稿：市法制局法规处  姜宏）

注释：

①②《国务院关于厦门市深化两岸交流合作综合配套改革试验总体方案的批复》（国函﹝2011﹞157号）

③《改革中的先行先试权研究》（王诚 著   法律出版社）

④在国务院已经批准的各地综合配套改革方案中,上海浦东新区、天津滨海新区、湖南省长株潭城市群中的株洲市、湘潭市，以及浙江省义乌市都不具有地方立法权，因而，在大多数情况下，只能依据综合配套改革方案，通过制定行政规范性文件开展先行先试。