今年1月1日施行的行政强制法，是继行政处罚法、行政许可法之后又一部规范共同行政行为的法律。应该说，作为一部限权高于授权的法律，行政强制法的实施对地方立法工作提出了更高的要求，突出体现在行政强制措施的规制以及如何在立法中平衡“行政权行使”与“公民权保护”二者之间的关系等重大问题上。在这方面，厦门市为有效遏制违法建设现象的蔓延，结合《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》（以下简称《规定》）的修订，在依法实施行政强制等方面作了大胆探索。2012年8月，《厦门市人民代表大会常务委员会关于修改<厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定>的决定》经第十四届厦门市人大常委会第四次会议通过，并将于2013年1月1日起施行。下面，笔者将结合《规定》修订过程中对与行政强制有关的若干重大问题的审查，谈一些粗浅的认识。

一、关于行政强制措施的设定问题

为进一步增强执法力度，有效遏制违法建设蔓延，《规定》新增了城市管理行政执法部门对在建的违法建筑物、构筑物、设施，应当责令当事人立即停止建设、限期拆除，否则可以采取查封施工现场、扣押施工工具和强制拆除的规定，即在城乡规划法第六十八条的基础上新增了“扣押施工工具”的行政强制措施。关于行政强制措施的设定，行政强制法第九条、第十条对地方性法规的设定权作了两个限制：一是尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务；二是地方性法规只能设定查封、扣押的行政强制措施，不得设定其他行政强制措施。作为扣押财物行为的具体表现形式，扣押施工工具当属地方性法规有权设定的行政强制措施。虽然就理论上而言，该行政强制措施是否属于行政强制法规定的“尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务”尚存争议，但可以肯定的是，其在实务操作中具有必要性。此外，《规定》增加“扣押施工工具”，是否违反行政强制法第十一条关于“法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定”的规定，笔者认为，城乡规划法对违法建筑设定了查封、强制拆除的措施，“扣押施工工具”的严厉程度远远低于强制拆除，与查封相差无几，甚至更弱，故扣押施工工具也可以理解为城乡规划法第六十八条“采取查封施工现场、强制拆除等措施”的“等”内应有之义。因此，《规定》作为经济特区法规，遵循法律、行政法规的基本原则，增加“扣押施工工具”符合行政强制法以及立法法的相关立法精神。

二、关于对违法建筑实施代履行问题

为了提高行政效率，减少行政执法成本，同时也保护行政相对人的合法权益，《规定（草案）》增加了“城市管理行政执法部门对正在进行施工的违法建筑物、构筑物，作出责令当事人限期履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定后，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行”的规定。审查过程中，对实施代履行的边界问题一直是争议的焦点。就法律层面而言，行政强制法第五十条将代履行限定在“已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源”的范围内，而《规定（草案）》将代履行的范围扩展至对正在进行施工的所有违法建筑物、构筑物，实际上是将代履行的法定适用范围作了扩张性解释，这显然与行政强制法规定的可以实施代履行的法定情形相悖。因此，经反复权衡，最终审议通过的《规定》还是回归到行政强制法规定的层面，即“对正在占用土地资源进行违法施工破坏自然资源的，城市管理行政执法部门依法作出责令当事人限期履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定后，当事人逾期不履行，经催告仍不履行的，城市管理行政执法部门可以代履行。”这里，之所以将代履行的条件规定为占用土地资源，主要是考虑到行政强制法所规定的自然资源是指人类直接取之于自然界的那部分资源,它是自然界天赋的、自存的、先人类而存在的，如煤炭、石油等。一般来说,自然资源包括土地资源、气候资源、水资源、生物资源、矿产资源、海洋资源等。同时，为体现公平、公正原则，增设了“代履行前，应当制定实施方案，由城市管理行政执法部门的负责人集体讨论决定”，建立健全内部审批制度，以权力制约权力，防止滥用代履行措施，侵犯行政相对人的合法权益。

三、关于停水停电的合法性问题

停水、停电问题也是《规定（草案）》审查过程中十分棘手的问题。市人大审议通过的《规定》最终赋予城市管理行政执法部门在当事人逾期不自行拆除违法建筑物、构筑物、设施时，可以书面通知供水、供电单位不予提供施工用水、用电的权力。对此，笔者认为，行政强制法第四十三条第二款虽然规定了行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定，但实际上，从文义上也确认了以下两种情形：一是对非居民如法人和其他组织，行政机关可以采取停止供水、供电方式督促其履行义务；二是对于居民的违法建筑，若无人居住生活时也可以采取停水、停电措施。因此，《规定》赋予城市管理行政执法部门对违法建筑采取停止施工用水、用电的措施的权力，既保障了行政机关依法履行职责，又兼顾了行政执法效率，同时也不影响居民生活，在公民权和行政权之间取得较好的平衡点，符合比例原则，也不违反行政强制法的规定。

四、关于限制办理产权过户手续问题

在《规定》修订过程中，有观点认为，为遏制日益突出的住宅小区内违规装修等问题，在行政强制措施不足的情形下应当在事后即产权过户环节设置限制措施。对此，在审查阶段，围绕是否限制违法建筑物的产权过户问题，形成两种截然相反的观点：第一种观点认为，房屋产权属于物权，涉及民事基本制度，作为地方性立法无权对物权本身具有的处分权加以限制；第二种观点则认为，限制房屋产权登记只是对具有违法状态的房屋实施暂时性限制，一旦违法建筑物恢复到合法状态，其权利也就可以正常行使，不会对合法产权正常流转产生实质性影响。最终审议通过的《规定》采纳了第二种观点。

五、关于采取即时强制措施拆除违法建筑的问题

是否可以采取即时强制措施拆除存在安全隐患的违法建筑也是《规定（草案）》审议中争议的焦点之一。有观点认为，对违法建筑的强制拆除应当适用行政强制法规定的强制执行程序，不宜规定立即拆除。另有观点认为，如果不对存在安全隐患的违法建筑采取即时强制措施予以拆除，将会对公共利益造成更大的损害，也不符合公平、正义的法治精神。如2003年“8.9”厦门高林厂房坍塌事件就是因为未对危及公共安全的违法建设及时予以强制拆除，才导致死亡人数7人，38人受伤的严重后果。因此，审议通过的《规定》顺应了这种呼声，增加了“对于在建的存在安全隐患且危及公共安全的违法建筑物，应当立即组织拆除，消除安全隐患”的内容。

从理论上讲，对于在建的存在安全隐患且危及公共安全的违法建筑物实施立即拆除在行政法上属于即时强制的范畴。行政强制法第三条第一款实际上对即时强制措施的实施也作了相应规定，即“发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”笔者认为，这里所指的有关法律、行政法规应当包括《中华人民共和国突发事件应对法》等。对存在严重安全隐患，危及公共安全的建筑物予以立即拆除符合行政强制法关于应急状态下采取应急措施的立法精神。

综合《规定》修订审查过程中有关行政强制的思考并结合当前行政执法现状，笔者认为，在认真贯彻落实行政强制法基础上，还要在以下两个方面加以完善。

第一，有效解决行政执法“软”的问题。“所谓‘软’是指在有些领域中行政机关强制手段不足，效率不高，执法不力，不能依法全面履行职责，难以有力维护公共利益和社会秩序，实现行政管理目的。”一是现行有效的法律、法规设定的行政强制措施不足，在依法行政的大环境下难以满足纷繁复杂的执法需要，进而使行政执法工作变得软弱无力。二是行政强制法未赋予行政机关调查中的强制权，也未规定公安等相关部门在调查取证中的配合协调机制，难以保障行政机关依法及时履行职责。比如，若能在违法建设开始阶段就有效制止，将有利于减少当事人的经济损失，减少行政执法阻力。因此，在目前的行政执法环境中，行政强制法保障行政执法的力度有待加强，同时还要理顺行政强制与行政许可、国家赔偿等制度的衔接，才能建立良性的行政管理秩序。

第二，正确处理好公平与效率的问题。“在行政法中确立效益原则，是由国家资源的有限性和行政管理的复杂性、多变性所决定的。”执法实践中，如违法行为人快达2天一层的建房速度与繁杂的行政执法程序形成非常鲜明的反差，在很大程度上直接影响执法效率的提高。另外，行政强制法在行政处罚法规定的陈述申辩制度之外，在行政强制执行环节中又增设了催告程序和陈述申辩制度，同一违法事实，重复设置陈述申辩程序，且在行政强制执行阶段对行政强制执行决定还可以提起行政复议和行政诉讼，这很可能造成案件执行的期限更长，不利于消除违法状态。因此，在行政强制执行阶段过多地设置程序，某种程度上反而助长了违法行为人的违法意识，不利于有效维护有序的社会管理秩序，也不利于树立法律的权威。

行政强制法的颁布施行，对全面推进依法行政产生了重要而深远的影响。政府法制工作机构应严格执行行政强制法的规定，恪守立法权限，遵守法定程序，特别是在起草、审查涉及行政强制的立法草案时应当认真对照行政强制法和有关上位法的规定，以保证提请审议的草案符合法律规范和法治精神，从而使相关制度建设更加“体现规律要求，适应时代需要，符合人民意愿，解决实际问题”。

（撰稿：市法制局法规处林承 责任编辑 姜宏）

参考文献：

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4.姜明安.《行政强制法》的基本原则和行政强制设定权研究，载于《法学杂志》2011年第11期；

5.丁伟.地方立法亟需适应行政强制制度的新变革.载于《上海人大》2011年第8期；

6.乔晓阳主编，张世诚副主编，《中华人民共和国行政强制法解读》，中国法制出版社，2011年7月第1版。