【基本案情】

申请人：某医师

被申请人：某区卫生局

申请人因对被申请人作出的吊销《医师执业证书》行政处罚决定不服，向市政府申请行政复议。

申请人认为：

一、申请人是具有妇产科专业资历、经验丰富的医师。申请人未能及时办理完成转到某外科诊所执业的原因，是因为年初申请变更执业单位注册手续时，把申请表格填错，3月6日某诊所做三八妇女节的妇科普查活动，请申请人临时帮忙并等待批准手续。该情形与未取得执业医师资格和被取消处方权而开具处方的情形有本质区别。申请人在该诊所才上了几天班，未造成误诊或其他有损患者身心健康的行为与后果。因此，不应适用《处方管理办法》第五十七条第一款第（一）项规定，给予吊销《医师执业证书》的处罚。

二、申请人为病人作清宫手术，是在其经医院检查确诊是死胎后，经病人再三要求，申请人才为其做清宫手术。而手术之前用B超机进行检查，是因为该诊所的批准营业范围有西医外科及妇科项目，因此申请人可以用B超机进行妇科的正常检查。根据《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条第一款第（一）项及《福建省人口与计划生育条例》第四十条第一款第（一）项、第（三）项规定，非法为他人实施计划生育手术，要达到情节严重，才能处以吊销执业证书的处罚。申请人虽然有违规之处，但清宫手术是在患者已确诊是死胎之后才实施的，未对病人造成不良伤害后果，未达到情节严重情形，不应处以吊销《医师执业证书》的行政处罚。

三、被申请人未针对其认定申请人存在的各个违规行为，明确具体适用的法律依据和分别对应的处罚内容进行裁量，导致认定申请人存在的各个违规行为所对应的具体法律责任不清，被申请人存在适用法律不当的情形。根据《行政处罚法》第四条、第五条规定的原则精神，行政处罚应适度合理，符合比例，同时还需坚持惩罚与教育相结合，以教育守法为主要目的。被申请人对申请人处罚过重，请求予以撤销。

被申请人认为：

一、关于申请人是否未取得处方权为患者开具处方。在本案查处时，申请人提供的《医师执业证书》显示注册地点并未经被申请人注册后变更到某诊所，申请人在某诊所并未取得相应的处方权，其在某诊所开具处方的行为违反了《处方管理办法》第八条第一款及第四十七条规定。

 二、关于申请人是否未经批准使用B超机为孕妇实施医学检查和违法为他人实施计划生育手术。某诊所诊疗科目为西医外科、妇科，没有医学超声诊疗科目,没有取得计划生育技术服务许可。申请人在该诊所工作期间，未经许可为孕妇王某某实施人流手术，因手术过程出现意外，经报120到场抢救得以康复。该诊所现场检查中找到申请人工作手册一本，记载3月6日到3月11日期间为陈某某、周某某等做B超检查及人流术。

 三、申请人未按规定使用门诊病历、门诊日志等医学文书如实记录患者诊治情况，而是利用在工作手册做符号等方式隐匿患者相关检查、治疗、手术记录资料。申请人的行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第二十三条规定，经督促仍未提供和说明经其治疗患者的就诊记录、医学检查治疗等记录资料，存在主观故意。

综上，被申请人依据《处方管理办法》、《中华人民共和国人口与计划生育法》、《福建省人口与计划生育条例》等规定及厦门市卫生行政处罚自由裁量权细化标准，对申请人的行政处罚决定书认定事实清楚，证据确凿，请求予以维持。

行政复议机关认为，被申请人作为执业医师的行政主管部门，依法有权对申请人的执业活动进行监督检查并对违法行为进行查处。申请人在注册执业地点之外的某诊所开展诊疗活动，为病人开具处方；为陈某某、周某某、王某某等进行B超诊断检查，为陈某某、周某某实施人流手术。但是，并无证据证明申请人的行政违法行为达到情节严重的程度，被申请人给予申请人吊销《医师执业证书》的行政处罚明显不当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第5目规定，决定变更被申请人关于吊销《医师执业证书》的行政处罚为责令暂停执业活动十个月。

【案件分析】

一、本案申请人的违法行为是否属于情节严重的情形。

目前我国法律对于执业医师的违法行为规定了以下追究责任的方式：一为警告；二为暂停执业活动六个月以上一年以下；三为吊销《医师执业证书》；四为构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，被申请人适用《处方管理办法》、《中华人民共和国人口与计划生育法》、《福建省人口与计划生育条例》等规定并参照《中华人民共和国人口与计划生育法》细化标准第2条第2、3、4点及《中华人民共和国执业医师法》第三十七条细化标准第3条第3点情节严重的裁量标准对申请人的违法行为进行处理。《处方管理办法》、《中华人民共和国人口与计划生育法》、《福建省人口与计划生育条例》等法律、法规虽规定情节严重的，给予吊销《医师执业证书》的行政处罚，但对于情节严重的具体情形未作进一步规定。2009年12月，福建省卫生厅下发《福建省卫生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》，对《中华人民共和国人口与计划生育法》等法律、法规的处罚内容进行了细化。其中，《中华人民共和国人口与计划生育法》细化标准中明确“情节严重的，由原发证机关吊销执业证书。有下列情形之一的，可视为情节严重”：阻挠、抗拒执法的；伪造证据，隐匿、销毁证据的或擅自动用被查封、扣押物品的；非法为他人施行计划生育手术、实施假节育手术导致患者伤害的。结合本案的事实，申请人在该诊所上班时间较短，被申请人查获申请人工作手册一本，申请人未规范书写医学文书，在工作手册上用一些代号记载，但其并未阻挠、抗拒执法；其工作手册接受被申请人检查，在诊所以外的其他地方进行诊疗活动，只是其违法行为隐蔽性的体现，是违法事实的一部分，并不是伪造、隐匿、销毁证据。被申请人调查的事实中，提及申请人为王某某做刮宫术，王某某出现症状，申请人无法处理打120送医院救治。但相关调查材料说明王某某当时出现的症状是人流综合症，王某某在医院补充了葡萄糖后出院。综上，对照细化标准规定的情形，申请人的违法行为并无相应的内容，不宜认定为情节严重。行政处罚要求证据充分，被申请人以申请人的违法行为达到情节严重来作出处罚决定，应该由被申请人承担举证责任，提供充分证据来证明。在作出处罚时应综合违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错等因素予以把握。

二、被申请人对数个行政违法行为合并处罚是否合法适当。

合并处罚的概念来源于刑事法典理论和实际。“数罪并罚”是刑罚适用的基本制度之一，我国刑法明确了以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的并罚适用原则。在行政执法过程中，经常会出现类似于刑法中“数罪并罚”的情形。从法理上说，行政执法中的合并处罚，是指一个行政相对人(组织或个人)在某一个行政法律关系中，存在两种以上应当受到行政处罚的违法行为，有管辖权的行政机关对其违法行为分别裁量后，按照法定的原则，决定应给予何种行政处罚的适用制度。虽然《行政处罚法》对合并处罚并未作出具体规定，但行政违法行为与犯罪行为都是触犯法律、危害社会而应受法律制裁的行为，所不同之处在于社会危害程度的深浅，作为惩戒违法行为的《行政处罚法》与《刑法》均属公法范畴，其法理有互通之处，所以从法律原则的角度出发，对上述行政违法行为的处罚完全可以借鉴刑法体系中的“数罪并罚”原则。在本案处理过程中，被申请人并未针对其认定申请人存在的各个违规行为，明确具体适用的法律依据和分别对应的处罚内容进行裁量，导致认定申请人存在的各个违规行为所对应的具体法律责任不清，合并处罚存在适用法律不当的情形。

【案件思考】

行政复议机关在本案处理时面对的主要问题是如何对行政处罚中行使行政自由裁量权及合并处罚的行为进行监督，这是当前行政处罚实践中容易引发争议的热点问题，下面笔者结合本案谈一些体会与思考。

行政自由裁量权，是指行政主体根据法律、法规赋予的职责权限，基于法律、法规及行政的目的和精神，针对具体的行政法律，自由选择而作出公正合理行政决定的权力。笔者认为，行政机关在行政自由裁量权的行使上，应注意把握以下几方面：首先，自由裁量权在行政处罚中的“公平性”。法律法规要求行政主体的处罚措施合理地施加于相对人，做到标准统一，结果合理公正，这就要求行政主体的处罚措施应合理地施加于行政相对人，做到法律法规所要求的公平公正，但由于具体行政行为的实施者难免有自身条件的局限性，在理解法律法规方面难免会有偏差，同时受一些外部因素的影响，在行使自由裁量权时，往往会发生自由裁量权越过一定标准，或是自由裁量权超出一定范围、种类出现畸轻畸重，有失公平的现象，造成行政自由裁量权的不公平。其次，行政自由裁量权的“效率性”。行政管理讲求效率，这是行政自由裁量权合理存在的因素之一。但问题的另一方面，它可能造成片面强调效率而滥用行政自由裁量权，甚至以讲究效率为借口而滥用行政自由裁量权。行政自由裁量权的存在，使其滥用成为可能，但从其存在的合理性和必要性出发，我们又不能弃之不用。法律的处境往往是这样的：“为了追求一定的价值，就要以牺牲其他价值为代价。”正因为上述问题不时出现，这就要求行政复议机关在办理案件时应当对行政自由裁量行为进行审查，审查时重点把握以下方面：（1）行政机关是否曲解法律；（2）行政机关在行使行政自由裁量权时，是否存在恶意、不诚实的状况；（3）行政机关在行使自由裁量权时，是否考虑了不应考虑的因素或未考虑应当考虑的因素；（4）行政机关在行使行政自由裁量权时，是否严重违背大多数理性人的观点；（5）行政机关在行使行政自由裁量权时，是否对同类事件的处理变化无常，是否违反同一性原则和比例原则。

合并处罚既是法学理论问题，也是执法实践问题。执法理论来源于执法实践，又指导、服务于执法实践。我们既不可以用理论生搬硬套，也不可以完全迁就现实随波逐流。从实践中寻找理论问题，从理论中发现实践的方向才是行政执法人员应有的态度。因此正确理解和适用合并处罚，对提高行政执法水平，更好地体现行政执法的公平、公正原则以及提高行政执法效率都有着极其重要的意义。

           （撰稿:厦门市法制局行政复议处林庄辉 责任编辑 薛芬）