所谓备案，顾名思义，就是把情况用书面形式报告给主管部门，供存档备查①。可见，仅从最基本的文义来理解，备案只是供相关部门存档备查之用，并不具备其他属性。换言之,备案具有典型的事后性的特点。

不过，在实践中,特别是当把备案作为一种行政管理措施时,基于不同的角色，出于不同的目的，人们对备案边界的理解和把握却又是各不相同的，由此，作为一种理念的延伸，也或多或少体现在相关制度设计的指导思想上。其中，较为突出的就是在备案基本文义基础之上,又附加上了一些新的内容,以致使备案的性质产生了变化。比如，实践中存在的事前备案和事后备案的争论和分歧，甚至有的行政机关还通过设定备案变相实施行政许可（包括非许可类审批），以此来规避法律上的禁止②。

客观上,备案在行政管理领域的使用相对广泛，从其属性上分析,目前备案的类型大致可以分为内部备案和外部备案两种。所谓内部备案，主要是指行政机关之间或者行政机关对直接管理的事业单位的属于行政管理体制内部实施管理的一种方式，较为常见的,如委托执法备案、执法证件备案、重大行政处理决定备案③、行政规范性文件备案、规章备案等。其中,对于行政规范性文件备案、规章备案,根据《中华人民共和国立法法》、国务院《法规规章备案条例》等规定，又可以归属于立法备案④的范畴；所谓外部备案，则主要是面向公民、法人或者其他组织的，是行政机关对外履行管理公共事务职能的一种手段。

本文重点通过对外部备案制度的深入讨论，以进一步厘清其实质，以便在相关制度设计的实务操作层面加以灵活运用和准确把握。

一、关于外部备案表现形式的分析

正如前文所述,由于人们在对备案认知上存在的差异,不可避免地使得实践当中备案的表现形式呈现多元涵义并存的无序局面。尽管2004年《行政许可法》施行以来，特别是经过数次审批制度改革的积极推进，人们对于备案的认知逐步趋于集中和统一，但仍会呈现一定程度上的分歧，并体现在了相关制度设计上。主要表现在：一是作为行政许可或者非许可类审批的备案，即事前备案。如，《非经营性互联网信息服务备案管理办法》（2005年，信息产业部部门规章）第五条规定，在中华人民共和国境内提供非经营性互联网信息服务，应当依法履行备案手续。未经备案，不得在中华人民共和国境内从事非经营性互联网信息服务。这种类型的备案虽名义上称之为备案，但实际上却是典型的行政许可。二是作为行政确认的备案。如《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第四十条第三款规定，商标使用许可合同应当报商标局备案。这里所指的备案，实际上是对于一种法律事实的确定，不具有强制性，但如果没有履行备案手续，将会直接影响到相对人权利的行使和保障。三是作为告知或者事后监督的备案，即事后备案。这也是目前在相关制度设计中使用最多的一类备案。如，《厦门市窨井设施管理办法》（2012年，政府规章）第八条第一款规定，窨井设施的产权单位应当在窨井设施竣工验收后60日内将窨井设施的设置地点、数量、规格、编号、分布图以及委托的维护和管理单位等相关资料报市市政设施管理机构备案。又如，《厦门市人民政府关于加强汽车租赁业管理的通告》（厦府〔2008〕315号）规定，小型客车租赁行业实行备案制度。新设立小型客车租赁经营企业、租赁经营企业增加或减少租赁车辆以及租赁经营企业歇业的，应当在相应情形发生后30日内，向道路运输管理机构办理备案。这就是一种典型的事后备案。相对而言，作为告知性或者事后监督的备案更接近于备案的基本文义，也更符合未来政府行政职能转变的趋势。

二、关于外部备案的设定权

对于外部备案的设定权问题，目前实务界存在两种截然不同的观点。一种观点认为，不同于行政处罚、行政许可、行政强制，现行法律、法规、规章并没有对哪一层级的行政规范性文件⑤具有备案设定权有一个十分明确的规定。换言之，对于备案的设定权一直处于一个相对模糊的状态。在这种情况下，对于备案的设定并不存在任何法律层面上的障碍，进一步说，即使规章以下的行政规范性文件也可以设定备案⑥。另外一种持审慎态度的观点则认为，就层级而言，规章以下的行政规范性文件是不具有备案设定权的，因为设定备案，实际上就是对管理相对人增设义务的体现，根据《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》的要求，市县政府及其部门制定的行政规范性文件是不得违法增加公民、法人或者其他组织的义务的。需要指出的是，这里所指违法中的“法”，根据《中华人民共和国立法法》的规定，仅指法律、法规和规章⑦。那么，规章以下的行政规范性文件究竟能否具有备案的设定权呢？要弄清这个问题，首先要明确的是，这里所说的备案设定权，应当指的是事后备案的设定权。换言之，如果是事前备案或者行政确认性质的备案，行政规范性文件显然是无权设定的。其次，对于事后备案是否属于违法增加义务的范畴呢？笔者认为，对此有必要具体问题具体分析。按照朱最新教授在其《行政备案制度研究》中的说法,事后备案对公民、法人或者其他组织的权利没有给予限制，而且还便于行政机关及时发现和查处公民、法人或者其他组织的违法行为，并获得相关事项最客观的信息⑧。至于事后备案是否存在增加义务的情形，直观上看，以备案的形式规定公民、法人或者其他组织向有关部门报送材料就是一种义务性要求的体现，因为相对人履行备案后并未因此而获得某项权利或者某些益处。但从另一种角度审视，却又不难发现：一方面，规定包括事后备案在内的行政措施属于县级以上地方各级人民政府的法定职责⑨；另一方面，以县级以上地方各级人民政府作为设定事后备案的主体目前也并未为现行法律法规所禁止。更何况，事后备案作为一种相对柔性的行政管理措施，其实施并不会对相对人的人身权和财产权产生直接的影响和损害。也正是基于此，在外部备案的设定权问题上，笔者更倾向于附条件地“放开”。具体来说，一是在事后备案的设定主体要求上，只能是县级以上地方人民政府，县级以上地方人民政府所属工作部门或者直属机构均无权通过制定行政规范性文件设定事后备案的行政管理措施；二是在事后备案的范围要求上，本着高效、便民和比例原则，对可以设定事后备案的使用边际作相对严格的限制⑩，以防止备案权力的滥用。

三、关于外部备案的性质及使用边际

在对外部备案的性质认定上,实践中既存在分歧又不乏统一。首先，在趋于一致的方面，都将外部备案界定为行政机关面向公民、法人或者其他组织所实施的一种行政管理措施，其目的就是为了有效维护社会管理秩序。其次，存在分歧之处，主要还是备案的具体属性，即行政许可（包括非许可类审批）、行政确认、告知性或者事后监督的手段之分。当然，随着《行政许可法》的实施，这样的分歧虽然依旧存在，但却呈现逐步缩小的趋势。换言之，人们对于外部备案的认识渐渐归于统一，也就是说，更加倾向于把外部备案作为告知性或者事后监督的手段，而非事前的准入条件或者行政确认。

那么，究竟在哪些行政管理领域可以实行外部备案制度，即如何准确把握外部备案的使用边际，也是必须明确的一个问题。因为这直接关系到相关制度设计在设定外部备案制度时的取舍。在这方面，目前较具参考价值的是广州市政府于2010年底出台的政府规章《广州市行政备案管理办法》。该办法对可以设定外部备案的行政管理领域作了明确，即：(一)涉及加强宏观调控、保护生态环境、加强公共管理的事项；(二)涉及实现公共服务职能，保护公民、法人和其他组织合法权益的事项；(三)涉及加强行业管理、维护经营秩序的事项；(四)涉及维护国家安全、公共安全、社会秩序、人身健康、生命财产安全的事项；(五)其他法律、法规、规章规定的事项。同时，该办法还规定，上述事项，通过下列方式能够实现行政监督管理的，不得设定外部备案：(一)在本市已经通过行政许可、行政确认等方式进行事前行政管理的；(二)行政机关直接通过行政检查、行政执法等方式可以实现行政监督管理目的的；(三)行政机关之间能够通过资源共享机制获取行政监督管理信息的。总体而言，广州市有关外部备案边际规制的制度设计是较为客观和全面的，而且从效益分析来看，在外部备案的设定主体、程序都相对规范的前提下，外部备案边际的相对广泛并不会对公民、法人或者其他组织的权益产生较大的不利影响，也不会因此而带来严重的社会问题，相反地，对行政机关有效实施后续监管有着积极的促进作用⑪。

四、关于外部备案制度的未来走向

随着我国审批制度改革的不断深化，政府职能进一步向“廉洁、勤政、务实、高效”的目标转变，持续取消、调整审批事项，下放审批权限，已成为近一段时间依法行政，建设法治政府的一项重要抓手。自2002年11月，《国务院关于取消第一批审批项目的决定》（国发〔2002〕249号）实施以来，国务院已先后六次通过决定的形式取消、调整和下放审批权限，2013年5月，国务院又印发《关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》（国发〔2013〕19号），在前六次的基础之上进一步取消行政审批项目71项，下放行政审批项目20项，取消、调整和下放审批权限的行政管理领域得到了进一步拓展。但值得注意的是，大力度地简政放权并不意味着放弃行政管理，完全听任市场的支配，而是通过健全监督制约机制，从全能“婆婆”的角色真正转换成为有限监督者，以更好地体现高效便民的原则，最终实现国务院《全面推进依法行政实施纲要》所确定的建成责任政府、有限政府、服务政府、廉洁政府的目标。

那么，如何在简政放权，取消审批和加强后续监管之间寻求一个平衡点呢？笔者认为，将大部分的行政许可（包括非许可类审批）逐步过渡到事后备案无疑是一条较为行之有效的路径。具体来说，就是在最大限度地放开前端的行政许可（包括非常许可类审批）的同时，逐步将工作重点和重心转移至后续监管上，即更多地采取事后备案与强化执法相结合的方式，以更加高效地维护良好的社会管理秩序。当然，要想做到这一点，一项很重要的内容就是要对外部备案进行相应地规制，一方面使其真正做到名副其实，不会因不同的需求而变味走样，另一方面则是要有条件地“放开”目前在外部备案上的一些限制，使其真正发挥事半功倍的作用。

          (撰稿：厦门市法制局法规处  姜宏 责任编辑 丁贤志)

注释：

①见《现代汉语词典（第6版）》（商务印书馆）第56页。

②2004年7月1日施行的《中华人民共和国行政许可法》明确规定，行政许可只能由法律、法规、国务院决定和省级人民政府规章依法设定，其他规范性文件一律不得设定行政许可。为了规避法律的禁止性规定，一些部门名义上采用备案管理的措施，但由于其实质是未经备案不得从事某项活动，因而仍属于行政许可的范畴。

③作为内部备案的表现形式，如《厦门市行政执法责任制规定》（2000年，市政府规章）第十八条规定，行政机关依法委托其他部门执法的，应当办理书面委托手续，并将委托书报送市人民政府备案。第十九条规定，领取国务院各部委或省人民政府行政执法证件的行政执法部门，应当在领取证件后30日内将申领情况报市人民政府备案。第二十三条规定，行政执法部门作出重大行政处理决定时，应当在决定送达之日起15日内报市政府法制机构备案。

④本文所要讨论的备案制度,专指外部备案制度,即具有对公民、法人或者其他组织产生权利义务关系的备案,而对于规范内部行为的备案，基于行政机关内部的监督制约机制，并不会对公民、法人或者其他组织带来直接或者间接的影响，故不在入本文的研究范围之内。

⑤这里所指的行政规范性文件是一个广义的概念，包括法律、法规、规章以及规章以下层级的各类行政规范性文件。

⑥实际上，行政机关通过行政规范性文件设定外部备案权的，在实践当中不胜枚举。

⑦就地方实践而言，支持这种观点还包括许多地方出台的地方性法规或者政府规章。如《厦门市行政机关规范性文件管理办法》（政府规章）第七条就明确规定，行政机关制定的规范性文件，没有法律、法规、规章依据的，不得为本机关设定权力以及对公民、法人和其他组织追加义务、限制权利。

⑧参见朱最新、刘云甫著《行政备案制度研究》（知识产权出版社2012年第1版）第40页。

⑨根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条的规定，县级以上地方各级人民政府有权规定行政措施，发布决定和命令。事后备案的设定可以理解为依职权规定的行政措施。但不享有立法权的地方人民政府以及享有地方立法权的人民政府制定规章以下的规范性文件，在设定事后备案的管理措施时不得同时设定相应的行政处罚。

⑩广州市政府于2010年12月31日以政府规章的形式公布了《广州市行政备案管理办法》，并自2011年3月1日起施行。该办法对外部备案实行了较为严格的规制，一是在主体上限定外部备案只能以政府规章的形式设定（第五条），二是在设定范围方面，除了规定可以设定外部备案的领域（第六条）以外，还专门做了相应禁止性规定（第七条）。详见“中国政府法制信息网”（http://www.chinalaw.gov.cn/article/fgkd/xfg/dfzfgz/201108/20110800346603.shtml）

⑪参见朱最新、刘云甫著《行政备案制度研究》（知识产权出版社2012年第1版）第80页。