运用行政裁量与不确定法律概念区分理论实证分析违法情节的实践应用
发表时间 : 2019-05-07 17:14:47摘要:在工商执法实践中准确把握违法情节法律性质，对于工商执法人员贯彻行政处罚公平公正、“过罚相当”的原则，合法合理的行使行政执法权具有重要的现实意义。违法情节的法律性质，其实涵摄出对行政裁量与不确定法律概念的辨析。本文拟从概念法学角度，分析当前国内外行政裁量和不确定法律概念，理清不确定法律概念和行政裁量的基本法理内涵，进一步阐述行政裁量与不确定法律的概念之间的关系与特点，促进执法人员在行政处罚过程中对违法情节的准确适用，进而有效地实施控制行政行为，以达到规范行政裁量权，约束行政权力的目的。
对于行政裁量和不确定法律概念，两大法系对二者的理解有很大的不同，国内学者对此也有很多有价值的研究，观点众多，但有一点几乎是相同的，研究的目的就是加强对行政裁量的控制和约束，避免其被滥用之可能，当然，关键是要如何对其加以科学、合理的加以适用。从我国现行行政法中关于的违法情节相关规定来看，违法情节的法律性质更近似于德国的不确定法律概念理论。也就是说，在实践中，我们不能一概而论将其归入行政裁量的范畴，应当适当的借鉴德国的行政裁量概念与不确定法律概念区分理论，对其加以理解和运用。
（一）德国行政法之行政裁量与不确定法律概念区分理论
德国学者F·F·Mayer 在其 1862 年出版的《行政法之原则》一书中最早进行了阐述，“从裁量与法律的关系出发，将行政裁量分为两种，即纯行政裁量与法律适用裁量”。在德国，行政裁量权是指“行政机关经由法律的授权，在法律规定的构成要件实现时，可以决定是否使相应的法律效果发生，或者选择产生何种法律效果。”
德国行政法主要是从严格限制行政自主性出发，将行政裁量与不确定法律概念明确区分开来。德国学者哈特穆特·毛雷尔认为，“法律规范具有两个层面的内容：一是事实要件，二是法律后果。一旦事实要件具备，法律后果就产生。法律适用依次包括四个阶段：（1）调查和认定案件事实：发生了哪些事实，存在哪些证据?（2）解释和确定法定事实要件的内容：法定事实要件具体包括哪些内容?（3）涵摄：案件事实与是否符合法定要件?（4）确定法律后果：如何处理?”。
德国学者针对行政裁量的研究，主要从逻辑角度，针对行政裁量和不确定法律概念作了严格区分，属于狭义的行政裁量。他们认为，对于不确定法律概念的解释属于法律问题，解释法律和适用法律是法院的职责所在，因此，法院具有完全审查决定行政机关对法律的解释正确与否的最终权力，即适用全面审查的标准；而对于裁量行为,他们认可行政机关对不确定法律概念享有评价的特权，法院一般只审查其合法性，对其进行有限审查。德国学者主要将行政裁量仅限定在法律后果之上，不允许行政机关在法律要件方面享有裁量权。不过，在德国，法院对判断余地的范围有严格的限制，法院只允许行政机关在特别情况享有该权利。
（二）美国行政法之广义的行政裁量理论
美国学者戴维斯对行政裁量所下的定义是：“只要公职人员权利的实际界限允许其在可能的作为或不作为方案中自由作出选择，那么他就拥有裁量。”在戴维斯看来，行政裁量并不仅仅限于实体的选择, 而是扩展到程序、方法、形式、时间、强调的程度以及许多其他的次要因素等方面。行政决定的作出过程涉及发现与认定事实、适用法律和作出决定三个要素，这三个要素都存在着裁量的因素。因此，只要对公共权力的有效限制不足以排除权力行使者进行判断和自由作出选择的可能性，就存在着行政裁量权。
在美国，行政裁量已经被普遍认为是保证行政机关实现公共利益的一个有价值的工具。但究竟何谓行政裁量,则并没有明确的界定,只是作为一种比较宽泛的事实性描述。也就是说，美国行政法学界并没有将行政裁量与不确定法律概念作区分，主要倾向于从广义上界定行政裁量的概念，行政主体在法律要件和法律效果中均存在着自由的判断权和选择权，即裁量贯穿行政行为的全过程。美国行政法学者具有社会学家的色彩，他们没有像德国法学家那样，从严密的逻辑角度来分析行政裁量的范围及其分类，而是从行政裁量与法治的关系着眼，以是否接受司法审查为标准研究行政裁量的具体权限。
（一）行政裁量的研究概况
行政裁量权，源于我国传统法律文化中一贯将法律与度量衡相联系。《管子·七法》中记载，“尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也，谓之法。”慎子说：“有权衡者，不可欺以轻重，有尺寸者，不可差以长短，有法度者，不可巧以诈伪。”在我国 1983 年出版的《行政法概要》行政法教材中将行政裁量权的解释为：“凡法律没有详细规定的，行政机关在处理具体事件时，可以依据自己的判断采取适当方法的，是裁量的行政措施。”罗豪才在《行政法学》一书中将其定义为：“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或者不作为，以及如何作为的权力。”应松年在2004年出版的《行政法学新论》一书中提到，按行政执法受法律拘束的程度将行政裁量分为羁束裁量与自由裁量，其中，羁束的行政行为是指行政机关必须严格按法律法规明确、具体的规定执行。
国内学者虽然侧重有所不同，对行政裁量的实质理解是一致的，即强调在既有的法律框架之内行政机关所享有的一种“自由”选择的权力。所谓行政裁量是指行政主体在处理一事实要件时可以选择不同的处理方式，它具体表现两种处理方式：一是决定裁量，行政机关决定是否采取某种行政措施；二是选择裁量，行政主体在不同处理方式中可以选择某一法定措施。在我国，行政裁量是指行政机关根据法律规范设定的范围、限度、标准或者原则，按照其自身的理解，针对一定的事项选择作出对应处理的权力。从立法技术上来看，通常使用“可以”，“有权”，“能够”等明确表述行政机关可以采取裁量权的相关规定。
（二）不确定法律概念的研究概况
对于不确定法律概念的涵义界定，学界比较权威的是台湾学者翁岳生提出的：不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围。 “不确定法律概念之所以须有授权性之规定,乃因立法者于立法之际,无法详尽预料事件可能发生之具体确实情形，深恐无授权性之规定,判断即可能引起不公正之结果，为求行政处罚恰如其分,不得不有授权性之规定,使执法者能依该事件发生之具体确实情形予以衡量伸缩适用,以求获得较为公平结果之处理”。立法授权，是立法者意图在行政执法过程中的具体体现和延伸，所以，在应用不确定法律概念的过程中，要求执法者以立法者的思考模式和角度出发，透彻揣摩立法意图，实现不同境况相同公正。
不确定法律概念是指法律条文中所使用的不十分明确的用语，他往往允许法律适用者结合实际来把握它，具体而言，允许行政机关可以在各种不同的具体案件中，行政机关可以根据个案，结合自己的专业和经验，来作出具体的论释和适用。就目前而言，我国立法机关在制定法律、行政法规时，为实现个案正义，同时保证行政效率的实现，不得不运用一些不确定的法律概念。当然，法院应当尊重行政机关的这种判断余地。也就是说，在我国现行法律中不确定的法律概念不仅是存在的，而且行政机关在执行、适用法律的同时也在适用和解释着不确定的法律概念。比如说“正当理由”、“情节轻微”、“情节严重”、“情节一般”、“公共利益”、“社会需要”、“地方习惯”等等都是一些外延并不十分明确的概念。
（三）不确定法律概念与行政裁量之区别
具体来看，不确定法律概念与行政裁量的区别表现在以下几个方面：
1.分布领域不同。不确定法律概念广泛存在于行政法、民法、刑法等一切部门法领域，而行政裁量仅存在于行政法领域。
2.实施主体不同。不确定法律概念的实施解释主体是国家立法机关和有权解释机关；行政裁量的实施解释主体是国家行政机关。
3.指向对象不同。裁量的客体是法律后果（“法律后果裁量”、“行为裁量”），而不确定的法律概念和判断余地的客体是法定事实要件。不确定法律概念在法律条文结构上，一般是规定在前提（事实）要件之中。若是在行为（效果）要件中使用含义不确定的法律概念，则与裁量相融合，适用行政法中关于裁量的理论。
4.存在形式不同。行政裁量从存在形式上看是一种选择权，不确定法律概念的主要表现特征是法律解释问题。笔者将其作个比喻：行政裁量是做“选择题”，即不选择A就要选择B;不确定法律概念是做“名词解释”,即什么是A,什么是B。
5.唯一性不同。传统通说观点认为，不确定法律概念的具体化仅有“唯一正确的答案”；但法律授权幅度内的行政裁量，则有两个或两个以上的正确答案。
6.司法审查不同。大陆法系通说认为，法院对不确定法律概念的解释与适用，原则上享有审查权，例外方承认行政机关“判断余地的存在；对行政裁量行为，原则上不享有审查权，例外方享有有限审查权。
三、运用不确定法律概念和行政裁量区分理论实证分析 “违法情节”的法律性质
（一）违法情节法律性质研究
“违法情节”，可以分为“法定情节”和“酌定情节”。所谓“法定情节”，又称之为法定的“违法情节”，是指法律、法规和规章等明文具体规定的，行政主体作出行政裁量行为时必须考虑的各种事实情节。所谓“酌定情节”，它指的是违法事实的酌定情节，它通常表现为客观上能对行政裁量利益衡量产生实际影响，但又未在正式法律规范中得到具体规定，行政机关可以在执法过程中，参酌考量的事实情节。它是法定“法定情节”一种补充。
也就是说，法定的“违法情节”应当由法律具体规定，由行政执法人员依据法律具体规定而适用。作为行政执法机关而言，应该按照具体的法律规定来严格界定，它符合上文对不确定法律概念的构成要件理论，司法机关针对“法定情节”采取的是法律审查、行政行为的合法性审查，即全面审查。当然，不同的行政管理相对人，在行政执法的过程中，现实千姿百态，事物面貌各不相同，法律法规的具体条文无法预测所有的法律事实和可能发生的行为特点、行为状态，现实需求要求法律赋予行政机关根据具体的法律事实和行为事件必须进行个案权衡，否则将是以牺牲个案正义为代价的。这说明，违法情节在法律法规未明确规定的情况下，行政机关可以适用内部相关规范性法律文件。也就是行政机关在现有法律没有明确规定的情况下，遵照行政机关内部解释界定情节程度，从而可以更加合理的适用法律。所以说在法律允许的范围内，做出合乎其特点、实际、科学、合理、和谐的行政裁量幅度是必然存在的。
（二）运用行政裁量与不确定法律概念区分理论实证分析 “违法情节”对执法实践的影响
从概念法学的角度，多数学者主张：“裁量是在已确定事实要件的情况下，法定的确定法律效果的酌量余地；而在不确定法律概念的解释或判断活动范围内，相反仅涉及对法定事实要件或活动方式的理解和认定。” “行政机关通过裁量授权获得活动空间，通过不确定的法律概念获得判断余地，法律约束的松动相应地引起了行政法院的松动，因为行政法院只审查行政活动的合法性。一旦行政机关享有裁量空间和判断余地，它就享有最后决定的权利。”我们知道，在执法实践中，行政处罚的量罚幅度主要依据对“违法情节”的认定，它是违法事实的一个组成部分，它的适用应当来源于法律的直接规定，也就是说，根据 “违法情节”来适用法律，这才能够实现行政处罚公平公正，“过罚相当”的原则，合法合理的行使行政执法权。也就是说，行政处罚的量罚幅度属于法律适用层面的问题，从裁量权的角度，运用行政裁量与不确定法律概念区分理论正确的理解和把握“违法情节”法律性质的本质内涵，这正是研究行政裁量与不确定法律概念法律价值之所在。其现实意义是确定司法权与行政权之间何者具有最终判断权的问题。
实证1：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。
实证2：《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》规定：………伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据，并用于骗购外汇的，依照前款的规定从重处罚。
实证3：《药品管理法实施条例》第79条第6项规定：“拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁、隐匿有关证据材料的，或者擅自动用查封扣押物品的”，应当从重处罚。
实证4：《中华人民共和国产品质量法》第55条规定：销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。
实证5：《中华人民共和国行政处罚法》第25条规定：不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻处罚。
实证6：《中华人民共和国行政处罚法》第27条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。
违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”
实证:7：广东省工商行政管理局广东省公安厅广东省人民检察院出台《关于规范查处企业虚报注册资本虚假出资和抽逃出资违法行为案件的意见》（粤工商〔201O〕联字7号）中强调：“工商部门查办两虚一逃违法行为案件时，要根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》以及最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件的追诉标准的规定》，准确把握一般违法行为与虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资犯罪的界限。严格遵循犯罪构成的主、客观要件，根据违法情节、涉案金额和危害后果等进行综合评判。重点考虑当事人的主观恶意大小，是否损害债权人或相关利害关系人的合法权益，案发时公司注册资本是否已经到位，发起人、股东是否已履行出资义务、补足出资，在案件查处过程中是否已积极改正违法行为，企业成立后是否有其它违法行为和造成严重危害后果等方面的因素”。
实证8：《福建省工商行政管理系统适用<反不正当竞争法>等九部法律法规行政处罚裁量意见》（下文简称裁量意见），即“3级9档”已于2006年12月21日在福建省工商系统内开始执行。
实证1——实证6，是列举现行法律、法规对行政违法行为法定情节的具体规定。行政机关实施行政行为必须符合行政处罚的法定条件，否则，不能不予处罚。例如情节轻微，即违法行为情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果。何谓情节轻微，或者说判断违法行为是否轻微的标准，现行法没有明确的规定，由于不同的违法行为情节轻微的表现形式也不相同，执法人员在实践中往往从以下几个方面判断：一是违法行为的法定责任的大小，一般来说，行为一旦发生，就会对社会造成较大的现实危害或者潜在的危险，例如，销售不符合食品安全标准的食品，因此，此类行为不宜认定为情节轻微的行为；二是违法行为能否纠正，不能纠正的违法行为，不宜认定为情节轻微的行为；三是违法行为造成危害后果大小，或者造成的危害后果是否可以消除。以上这三个方面既有联系又有区别，一般而言，界定违法情节首先考查法定责任的大小，然后再以违法行为是否可以纠正、是否产生危害后果来综合考量，只要是违法行为未纠正或者不能纠正，或已造成危害后果的，都不宜认定为情节轻微的违法行为而不予处罚。但是，能够纠正或者危害后果可以消除的违法行为，并不一定就是情节轻微的违法行为。违法情节，是个不确定的概念，也就是说，“违法情节”必须是在法律、法规规定的种类和幅度内进行，超过法定范围的处罚，是不允许的。
实证7说明“酌定情节”对利益衡量具有举足轻重的影响，相对于法定违法情节而言，酌定事实情节分布的范围更广，其使用而更灵活，其对利益衡量的影响甚至更为直接、具体，是行政裁量中影响利益衡量的一项关键事实因素，所考虑的案件情节集中体现在个案情节中，通常表现为：主观方面（如：明知故犯、疏忽大意）；主体方面酌定事实情节（如：行为技能，经济状况，自我控制能力）；违法行为危害性（如：规模大小、持续时间）；客体方面、行为对象等行为过程方面的酌定事实因素（如主动采取补救措施、是否可以补救）。
实证8，《裁量意见》中的“级”即所谓“违法情节”，它是根据相关法律法规关于行政处罚幅度规定进行划分的。目前在现有的法律规定中常见的主要是：情节严重、情节一般、情节轻微，基于主观方面、违法行为持续的时间、经营规模、社会危害性、危害后果轻重程度等方面综合考量。其法律性质属于不确定法律概念的范畴。执法人员在实际执法过程中，应当依据法律的具体规定从严掌握，是硬性要求，必须遵照执行。也就是说 “级”的最终决定权应当是司法机关。
《裁量意见》中的“档”即所谓的“违法情形”，该《裁量意见》主要是按照违法行为涉案金额大小来划分的。实际表现为：非法经营额、货值金额、违法行为持续的时间等方面。违法情形即“档”，在我国有的学者也称其为“裁量余地”，其法律性质相当于德国行政法中的“判断余地”，执法人员在执法过程中酌定“从宽”掌握，属于软法，可以参照执行。对“裁量余地”参酌从宽，主要是因为其法律性质为行政裁量权，行政执法的实施主体只能是行政机关，除了行政行为明显不公正，违反行政行为的合法性原则，法院无权干涉。“裁量余地”的最终决定权应当是行政机关。
《裁量意见》实际上是根据裁量空间，对“裁量余地”予以规范化处理，我们统称之为“裁量基准”。其法律性质是对有关裁量权行使范围等方面的法律规范加以具体化的解释, 是沟通抽象的法规与具体的事之间的必要媒介, 也是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段。结合现有的裁量意见，笔者认为可以从以下几个方面进一步完善“裁量基准”：
一是引入比例原则。适当的引入比例原则, 以保障其实体内容上的客观公平公正。在刑事量刑领域, 学理上对于处理类似的轻重划分标准问题, 一般采用的是“基准点说”和“中间线说”两种标准。即先在法定刑幅度以内确定一个“基准点”，再以法定幅度的平均值为分水岭。这种做法在实践中已经得到充分的应用。比如说《福建省工商行政管理系统适用<商标法>行政处罚裁量意见》SB-5中，以销售商品非法经营额3万元为基准点。
二是建立案例指导制度。将个案的裁量为参考和指导，以实现个案正义。行政主体据此对类似的个案反复适用而形成的公平裁量的行政惯例，对今后行政机关遇到相同情形的个案处理都具有拘束力，实际上, 这也是“ 行政自我拘束原则” 的体现。比如说，在法律规定范围内，结合酌定情节，对于初次违法，且符合从轻处罚的形式要件的适用丙级，因相同或者类似违法行为受到过行政处罚二次的适用于乙级，多次违法（因相同或者类似违法行为受到过行政处罚三次以上）适用于甲级。
三是设定和公布裁量基准，实现刑行对接。参照现行刑法的相关追溯标准，设定和公布裁量基准，实现刑行统一。一方面严格规范执法行为，杜绝有案不移、以罚代刑的现象发生，预防因未移送涉嫌犯罪案件带来的执法监管风险；另一方面，可以使行政相对人对相应的行政处罚具有预测的可能性，从而有效的避免行政违法及犯罪。另外，赋予行政相对人享有关系到自身利益的行政管理事项的提议权是很有必要的，也就是说对于经过相对人的提议且经过实践检验的裁量基准，也将成为实现利益权衡、保护相对人的成熟、完善的基准。
“相同情况相同处理，不同情况不同处理”是行政执法行为的基本要求，但是要实现这个基本要求并非容易。我国执法部门很多，行政执法的类别纷繁复杂，在执法者的执法过程中，相当一部分实际情况是立法者所无法预见的，这些情形需要执法部门、执法者直接面对，并且要在法定期限内作出处理。这涉及到一个法理学问题,即什么时候使用规则，什么时候使用标准？规则与标准实质上都是法律(规则) 规范, 只是将法律规范的精确度作为标准对规则的进一步分类。所以说，对于不确定法律概念的准确适用，行政机关以是否严格适用现有法律对不确定法律概念的所囊括的范围为界限，行政机关不得扩大其外延，也不得缩小其内涵，要“准确适用”现有法律规定。但是，当国家立法对“违法情节”等不确定法律概念没有明确的规定和解释的时候，则由有权解释的立法机关做出解释，其他机关无权做出认定。当然，行政机关也无权做出解释认定，但在有权解释出台前，行政机关只要在法律允许的裁量空间的幅度内，选择做出的行政裁量处罚都是合法的。然而，立法者授予裁量权旨在追求个案的正义, 下级行政机关在执行上级机关已经制定裁量基准时, 仍然负有针对具体个案进行审查的义务, 而不能机械地、僵硬地适用裁量基准作成具体决定。当然，从确保裁量权的公正行使、平等对待以及信赖保护等原则的要求来看, 行政机关可以作出与裁量基准不同的判断, 但是要以具有合理的理由为前提的。
(撰稿:厦门市工商局刘晓青 责任编辑 邹家林)