现实生活中，公众除了要遵守法律、法规、规章之外，还要遵守一类常常被忽视的行政规范性文件，即人们所熟悉的红头文件。据统计，行政管理中对社会发生效力的文件，约85%是各级政府的规范性文件。因此，规范性文件一旦出现偏差或者不适当，将影响政府的权威性和公信力，并直接损害公众的合法权益。近年来，各地越来越重视规范性文件的管理工作，纷纷出台地方性法规或者地方政府规章，对规范性文件进行监督管理。本文将分析规范性文件管理现状及厦门市规范性文件管理模式，立足于厦门市实践分析规范性文件管理存在的问题，结合厦门市近期出台的实施细则，论述完善规范性文件管理的措施。

一、规范性文件管理的现状

对于什么是规范性文件，不论是在立法实践中，还是在理论上，还没有形成统一的认识。在法律、行政法规层面上，鲜有对规范性文件的内涵及外延进行明确的界定；在地方性法规和地方政府规章中，各地对于规范性文件的界定也不完全统一。规范性文件的概念看似简单易懂，实践中却时常让人捉摸不透，操作中更是争议频现。为便于操作，《厦门市行政机关规范性文件管理办法》第二条规定，本办法所称规范性文件，是指下列涉及公民、法人和其他组织的权利义务，在一定时期内反复适用，在所管辖区域内具有普遍约束力的文件：（一）各级人民政府发布的，以及经市、区人民政府批准以政府办公厅（室）名义发布的文件；（二）经市、区人民政府批准以政府工作部门、直属机构、办事机构和其他依法行使行政管理职能的机构（以下统称政府部门）或者派出机关名义发布的文件；（三）市、区政府部门发布的文件；（四）市、区人民政府派出机关发布的文件；（五）法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织发布的文件。

目前，规范性文件管理尚没有全国性的统一规定，各地做法不尽一致，但多数省市对规范性文件的管理实行备案制度。至2002年上半年，全国绝大多数省份都通过政府立法的形式建立了规范性文件备案制度，一些地方不仅在省级政府建立了规范性文件备案制度，而且形成了省级、市级、县级、乡级“四级政府，三级备案”的框架，建立了县级以上地方政府对其所属工作部门和下级政府的规范性文件实施备案监督的机制。

规范性文件备案制度，是指行政机关按规定将所制定的规范性文件报送上级行政机关（政府各职能部门报本级政府，下级政府报上级政府），由上级行政机关依法审查，并作出相应处理（一般包括撤销、建议修改后重新发布）的制度。实践中，各地规范性文件监督管理形式基本以事后的备案审查为主，通过对规范性文件的备案审查，纠正规范性文件存在的主体不适格、内容不合法或者明显不当、制定发布形式不规范、相互之间的矛盾冲突等问题，对提高规范性文件的质量，维护法制统一、保持政令畅通，促进各级政府依法行政起到了积极的作用，更重要的是对保护公众的合法权益发挥了重要作用。但是，规范性文件备案制度作为一种事后审查制度，存在制而不备、备而不审、审而难纠等现象，难以达到备案制度设计的“有件必备、有备必审、有错必纠”的目标，与维护法制统一的客观要求还有一定的差距。

二、厦门市规范性文件管理模式

目前，各地对规范性文件的管理模式多数采取备案审查的模式，2001年，深圳市在全国率先确立了规范性文件前置审查制度，之后，山西、安徽、广东、河北、云南等陆续建立了前置审查制度。2007年12月29日，厦门市政府印发了《厦门市行政机关规范性文件管理办法》（厦府﹝2007﹞454号），在福建省率先建立了规范性文件前置审查和备案审查相结合的管理模式，对市政府部门规范性文件实行前置审查，对区政府规范性文件实行备案审查。2010年12月24日厦门市政府第121次常务会议通过了《厦门市行政机关规范性文件管理办法》（市政府令第141号，以下简称《办法》），对规范性文件前置审查和备案审查制度通过政府规章予以规范。

规范性文件前置审查是指在规范性文件公布实施前，先由有关机关对其进行审查，未经审查和没有通过审查的规范性文件不得公布实施的制度。厦门市规范性文件的前置审查由厦门市法制局负责，前置审查是一种事前监督方式，将规范性文件的监督关口前移，避免了备案审查的滞后性，与事后备案审查模式相比较，具有一定的优势。

（一）有效完善规范性文件制定程序

目前，有些行政机关制定规范性文件没有遵循必要的程序规则、随意性大的情况比较普遍，制定机关将规范性文件草案报送前置审查时，审查机关对存在未经制定机关法制机构审查的、未征求有关部门及公众意见的、未经制定机关集体研究的等程序问题的文件，要求制定机关完善制定程序，确保规范性文件层层把关，制定程序完备、合法。同时，审查机关在前置审查时，对文件的性质等给制定机关予指导和帮助，将不属于规范性文件的排除在外，能有效避免制定机关错报问题，并避免备案审查的报备不及时等缺陷。

（二）有效纠正规范性文件合法性问题

规范性文件前置审查，要求制定机关在规范性文件发布之前，必须将规范性文件草案报送审查机关进行合法性审查，审查通过之后才能发布。审查机关对于规范性文件的审查在其发布之前，针对其中的涉及制定机关越权、滥用权力；设定或者变相设定行政处罚、行政许可、行政强制等内容；与上位法的原则、精神不相一致等合法性问题提出修改意见，使规范性文件的合法性问题在发布之前得到有效纠正，从而保证具体行政行为的依据合法、适当，避免因规范性文件不合法给公众造成不必要的损失。2011年，厦门市在报送前置审查的131件规范性文件中，对存在违反相关规定的问题进行纠正修改后通过的有33件，约占25%；2012年，在报送前置审查的122件规范性文件中，对存在违反相关规定的问题进行纠正修改后通过的有24件，约占20%。厦门市自2007年实行前置审查制度起，通过厦门市法制局前置审查后发布的规范性文件，至今未发现有存在合法性问题的文件。

（三）有效节约行政成本

备案制度具有事后性和滞后性，一些违法的规范性文件在被纠正之前就已经造成了无法弥补的损失，可能引起行政复议、行政诉讼、行政赔偿等问题，行政机关因此要付出巨大的行政成本。前置审查将规范性文件的合法性问题解决在文件发布之前，不仅纠正错误、督促整改的力度大大加强，在一定程度上确保具体行政行为依据的合法性，提高行政效率，而且可以有效避免因实施不合法文件而造成的损失，有利于维护公众的合法权益，以较小的行政成本获得较大的社会效益。

三、厦门市规范性文件管理存在的问题

厦门市自2007年实行规范性文件前置审查和备案审查相结合的制度以来，一方面，经过6年的实践，已经形成了较为完备的规范性文件管理工作体系，市、区两级行政机关报送审查的意识不断提高，制定的规范性文件的合法性、合理性、可操作性不断提升，科学性、民主性不断增强，全市规范性文件管理的规范化、制度化建设取得了明显的成效。另一方面，厦门市法制局在实施《办法》过程中，发现规范性文件管理工作中仍然存在许多问题，本文将结合实际工作，分析厦门市规范性文件管理工作中存在的问题。

（一）前置审查和备案审查的范围不够明确

《办法》第二条规定了规范性文件的定义，第十五条规定了市政府部门规范性文件的前置审查，第二十九条笼统的规定了规范性文件除实行前置审查的以外，应当按照有关法律、法规、规章的规定报送备案。《办法》第二条规定的规范性文件制定主体包括各级政府，市、区政府部门、派出机关，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下简称法律法规授权组织），市一级规范性文件管理对象包括市政府部门、区政府、市政府派出机关和市级法律法规授权组织制定的规范性文件，按照《办法》的规定，市政府部门制定的规范性文件实行前置审查，其他的均实行备案审查，但是，市级法律法规授权组织在性质、层级、设置上与市政府部门类似，市政府派出机关则与区政府类似，对市级法律法规授权组织制定的规范性文件应当实行前置审查，对市政府派出机关制定的规范性文件应当实行备案审查，《办法》未予明确。因此，实践操作中对于哪些文件适用前置审查，哪些文件适用备案审查有一定困惑。

（二）制定机关审查把关能动性不足

根据《办法》的规定，制定市政府部门规范性文件，制定机关应当交由其法制工作机构进行初审。在前置审查中，对规范性文件的合法性审查意见最终由审查机关提出，这种制度设计容易导致制定机关在合法性审查中产生较大的惰性和依赖性，将审查责任推给审查机关承担。实践中，厦门市政府部分部门在报送前置审查的文件中，其法制工作部门仅仅在形式上出具书面审查意见，而未对报送的规范性文件草案进行实质性审查的情况不少，影响文件的起草质量。

（三）备案审查程序不明确

对于实行备案审查的规范性文件，《办法》仅规定了办理备案时应提交的材料、提交材料不齐备不规范的和审查后发现内容违法或者明显不当的处理方式。对于备案审查的报送、受理、初审、征求意见、审查处理、刊登等均没有规定。备案审查和前置审查一个是对已发布文件的监督，一个是对尚未发布文件的前置审查，在程序上有所区别，备案审查无法完全参照前置审查程序执行。对于备案审查的规范性文件没有明确具体的程序可供操作，厦门市法制局只能根据具体备案文件存在的问题进行具体研究处理，存在不规范、不统一的问题。

（四）送审后撤回制度缺乏规定

制定机关在起草规范性文件过程中，因政策信息掌握可能不够及时全面，而且国家、省可能出台新规定，出现新的问题或情况，或者发现送审文件本身存在较多法律问题，制定机关主动要求进一步研究修改或者暂缓制定的，在客观上有撤回送审文件的需求。《办法》仅规定了审查机关对于前置审查中不符合有关规定的送审文件的退回机制，对于备案审查的文件通知停止执行、及时修正或者废止，或者提请市政府予以变更或者撤销的制度，未建立制定机关对送审文件的主动撤回制度，使得制定机关撤回规范性文件的客观需求得不到满足，而且撤回的效力也无法明确。

（五）对于公布清理结果的文件处理不统一

对于规范性文件清理结果，《办法》仅规定了制定机关要向社会公布清理结果，对于公布清理结果的文件本身是否属于规范性文件，是否需要进行前置审查或者备案审查，均没有规定。实践中，市政府部门公布清理结果的文件多数通过抄送方式通知厦门市法制局，而区政府通过抄送或者备案的方式报送厦门市法制局。厦门市法制局针对抄送方式的文件，对厦门市行政机关规范性文件查询检索系统（以下简称检索系统）中涉及时效性变更的文件进行修正，公布清理结果的文件本身未纳入检索系统统一公布和管理；针对通过备案方式收到的公布清理结果的文件，不仅修正检索系统中有关规范性文件的时效性，还将文件本身按照备案审查程序纳入检索系统统一公布和管理。这就使得公布清理结果的文件有些有纳入检索系统，有些没有，不利于公众查询、检索。

四、完善规范性文件管理的措施

针对厦门市规范性文件管理中存在的问题，厦门市法制局起草了《厦门市行政机关规范性文件管理办法实施细则》，在多次书面征求各区政府及市政府各有关部门的意见，并召集了相关部门开会进行协调的基础上，厦门市政府办公厅于今年8月12日印发了《厦门市行政机关规范性文件管理办法实施细则》（以下简称《实施细则》），10月1日起施行，解决了上述部分问题，但是有些问题并未解决彻底，因此，本文将结合《实施细则》论述完善规范性文件管理的措施：

（一）明确前置审查和备案审查的范围

针对《办法》有关规定及实践中前置审查和备案审查各自的范围不够明确的问题，《实施细则》第二条规定，厦门市实行规范性文件前置审查和备案审查制度；在《办法》规定的基础上明确市政府部门实行前置审查，市级法律法规授权组织在性质、层级、设置上与市政府部门类似，因此，也实行前置审查；特殊情况下，应当前置审查的规范性文件按照有关规定可以转为备案审查；区政府规范性文件按照《办法》规定实行备案审查，市政府派出机关在性质、设置上与区政府类似，因此也实行备案审查。《实施细则》这条规定的出台解决了困扰规范性文件审查过程中的适用问题。

（二）强化制定机关在审查制度中的作用

制定机关要做好规范性文件初审工作，不仅需要专门的法制工作队伍，还需要具备一定的专业知识。对于部分制定机关审查把关能动性不足的问题，《实施细则》仍未作出有针对性的规定，未解决该问题，因此，提出以下完善措施：首先，应当采取措施使其具备实质性审查规范性文件的能力。针对目前制定机关法制工作力量普遍比较薄弱的现状，增加制定机关法制工作人员的配备，同时，加强业务能力培养，提高法制工作人员的专业素养和业务能力。其次，建立责任追究制度督促落实审查责任。明确未履行规范性文件内部审查的制定机关的责任追究方式，并加以严格落实，敦促制定机关把好规范性文件合法性审查的第一道关口。

（三）明确备案审查程序

对于备案审查程序不明确的问题，《实施细则》专章规定了备案审查应当提交的材料、报送、征求有关行政机关意见、审查处理、撤回以及刊登等，对于今后规范性文件的备案审查程序进行规范。但是，在征求意见方面，《实施细则》仅规定了涉及技术性、专业性等问题，审查机关可以征求有关行政机关意见，对于备案审查的文件涉及公众参与要素不足或者缺乏的，如何处理仍未予规定。建议在《实施细则》的基础上，进一步明确备案审查中公众参与要素不足或者缺乏的规范性文件的处理程序，如对于公众参与要素不足或者缺乏的备案文件应当不予通过等，督促制定机关充分征求意见，切实保障公众参与权利。

（四）建立送审文件撤回制度

针对制定机关撤回送审文件的客观需要，《实施细则》规定了制定机关可以书面撤回送审文件，前置审查的终结审查，备案审查的撤回后自行废止或者重新修改发布，重新发布的应重新备案。《实施细则》虽然规定了送审文件的撤回，但并未建立撤回制度，对于可以申请撤回的情形规定比较原则，尤其是前置审查送审文件的撤回，只要制定机关认为需要对规范性文件进一步研究修改的，就可以申请撤回，而且撤回之后制定机关不需要承担任何法律责任，可能导致制定机关滥用撤回权，以此规避无法通过合法性审查所带来的不利后果。建议在《实施细则》的基础上，进一步完善撤回制度，明确可以申请撤回的具体情形，审查机关不予同意撤回的情形，以及制定机关滥用撤回权应承担的责任，以约束制定机关撤回权的行使。

（五）妥善处理公布清理结果的文件

公布清理结果的文件涉及规范性文件的效力问题，从性质上说应当属于规范性文件的范畴，但是这类文件若只公布保留、废止的规范性文件目录，按照“谁制定、谁清理”的原则，制定机关有权根据有关规定和实际工作，予以保留或者废止，审查机关没有对这类文件进行合法性审查的必要，但是因其涉及规范性文件效力问题，又有进行统一管理的必要。因此，《实施细则》规定制定机关应当将公布清理结果的文件一式三份及电子文本抄送审查机关，审查机关收到后统一纳入检索系统，并及时修正检索系统内有关规范性文件的时效性。这条规定有效解决了公布清理结果的文件处理方式不统一的问题，以后此类文件将全部纳入检索系统，但是这类文件纳入检索系统之后，是否设定有效期，是否归类管理，在以后规范性文件清理中是否纳入清理范围仍不明确。规范性文件一经废止则失去效力，此类文件中涉及废止的规范性文件目录应当长期有效，其中保留的文件目录则为后发布的目录替代之前发布的目录，因此，建议审查机关在对这类文件统一管理过程中，对这类文件进行归类发布，不应设定有效期，在以后规范性文件清理工作中纳入清理范围但应予保留。

                                 （撰稿：厦门市法制局规范性文件备案审查处张小宣 责任编辑：陈俊聪）