————改革住所登记制度研究与建议

摘要

在我国住所和经营场所的登记经历了一个发展演变过程，目前住所和经营场所混同登记的模式，在理论和实践上都存在一定的缺陷。国务院推进公司资本登记制度改革五项措施，要求放宽住所和经营场所的登记条件，为改革现行住所登记制度指明了方向。笔者建议厘清住所与经营场所登记的功能和目的，实行各自分别登记的制度，从而进一步放宽住所和经营场所登记条件，实现改革目标。

今年10月25日，国务院常务会议部署推进公司资本登记制度改革五项措施，明确要求“按照方便注册和规范有序的原则，放宽市场主体住所（经营场所）登记条件，由地方政府具体规定”，为改革现行住所登记制度指明了方向。市场主体的住所是其主要办事机构所在地，登记住所能够确定市场主体的法律文件送达地和司法、行政管辖地。市场主体的经营场所是指市场主体从事经营活动的场所，两者无论从登记内容，还是登记功能上都有所不同。我国对企业和个体工商户住所和经营场所的登记，经历了一个发展演变过程，在这个过程中反映出来的缺陷值得认真反思，建议在今后的工商登记制度改革中予以解决。

一、住所与经营场所登记的历史沿革

（一）企业法人住所和经营场所登记的演变

第一阶段：企业法人的成立必须同时具备固定的住所和经营场所，并同时列入登记事项。

1986年颁布的《民法通则》、1988年颁布的《企业法人登记管理条例》、1993年颁布的《公司法》均强调企业法人的设立应具备固定的经营场所，并将企业住所和经营场所列入登记注册事项，相应地要求企业提交经营场所和企业住所证明，可以说，在这一阶段，企业法人住所和经营场所是合并登记的。

第二阶段：企业法人的成立只需具备固定的住所条件，并纳入登记事项。

自1994年起，以《公司登记管理条例》的发布实施为标志，包括其后发布实施的《农民专业合作社法》和配套的登记条例，不再将经营场所作为企业法人成立的必备条件和登记的必备事项，也不再要求企业法人设立时提交固定的经营场所证明。2005年修订的《公司法》删除了设立有限公司和股份公司“有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件”的规定，代之以“有公司住所”。

（二）非法人企业和个体工商户住所和经营场所登记的演变

长期以来，我国登记立法将固定的经营场所作为非法人企业和个体工商户成立的必备条件并纳入登记事项，而住所则不作条件要求，也不纳入登记事项。《个人独资企业法》规定固定的经营场所是其设立的必备条件，而配套的工商部门规章则将企业住所列入登记的事项，将住所证明列入登记的必备文件，显然，这是对住所和经营场所规定的混同。直到2011年《个体工商户条例》颁布实行，将住所与经营场所并列，作为个体工商户的登记事项，但要求向经营场所所在地登记机关申请注册登记，实质上仍然将住所与经营场所混同登记。

二、住所和经营场所混同登记的缺陷

现行登记法规将住所纳入企业法人成立的登记条件和登记事项，将经营场所纳入非法人企业和个体工商户成立的登记条件和登记事项，这种立法区分和立法思路，在理论和实践两个层面均存在重大缺陷：

其一，住所和经营场所不应成为区别市场主体法人资格要求的条件。根据《民法通则》，市场主体是否具备法人资格取决于四个要件，即：依法成立；有必要的财产或经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担法律责任。这里的场所泛指地点，既可以是住所，也可以是经营场所。事实上，任何一个企业和个体工商户都具备住所，哪怕只是一个小小的收银台或者一个格子间，也是企业住所的一种表现形态，有的企业和个体工商户将主要办事机构地点或主要联系地址设在经营场所之内，但这并不改变其住所的特性与功能。相比之下，经营场所的形态则因行业特点和经营特点而定，是否需要经营场所，也视情况而定，有些需要，有些不需要。航空公司的经营场所在天空，连起飞降落及停放飞机的场所都不是自己的。工程建设企业的经营场所在工地；直销企业往往只有仓库而没有经营场所。类似物业管理服务等行业的经营场所也很难界定。如果按照现行的登记法规，上述经营单位只具备住所条件，因此只能设立企业法人，则显然与现实是相违背的。

其二，现行登记法规中，住所和经营场所登记与前置许可的规定相矛盾。2005年修订的《公司法》，在公司设立的条件中删除了生产经营场所的规定，代之以“有公司住所”。相应的，国务院颁布的有关配套条例只将企业住所纳入登记注册的事项。应该说，企业法人只有在成立之后，才开展经营业务。经营场所是伴随经营活动的正式开展而来的，因此只将住所作为企业法人的成立条件和登记事项，而不再将经营场所纳入登记事项，显示了登记立法的进步。但上述法规均又同时规定，法律、行政法规对企业的设立和经营范围有前置审批规定的，应在申请登记时提交相关职能部门的前置许可证明。笔者在长期从事政府企业登记前置许可事项研究的工作实践中发现，大多数前置许可事项特别是餐饮、娱乐、网吧、危险化学品等行业，对经营场所条件和审查有着严格的要求，企业的经营场所达不到法定要求将无法取得前置许可证明，进而也无法办理企业法人登记注册手续，这实际上是将本应由后续监管的经营场所问题，作为市场主体资格登记的前置条件，交由工商机关代替监管部门把关，是典型的以审批代替监管的惰性思维。

其三，企业经营范围多元化与场所用途单一化之间存在矛盾。工商登记市场主体的住所，其目的在于能够确定市场主体的法律文件送达地和司法、行政管辖地。而市场主体设立经营场所的目的在于开展经营活动的需要。两者混同登记，造成住所登记功能异化，也导致登记和监管部门用经营场所的要求来衡量住所。实践中，企业的经营范围往往跨越多个行业，对经营场所也有不同的功能需求，特别是现代企业经营方式带来经营场所的多元化，如家居办公、格子化办公、柜台式办公甚至移动型办公。但是与之不配套的是，原有土地规划中用于商用的土地房产存量不足，现行土地房产法规又强调土地、房产的单一用途和功能，对企业经营领域多元化且多变化的新特点并未预留制度安排。比如说农村集体所有制土地就只留了乡镇企业用地，对村民之外的投资者所需的企业用地几乎没有任何制度安排。土地房产法定用途功能单一化、现代企业经营领域多元化、住所经营场所登记规定僵化，加之片面强调经营场所的用途和安全，导致企业经营场所供给不足，可用于登记的场所供需之间存在着严重矛盾。有的地方政府为了降低拆迁成本顺利拆迁，甚至要求工商部门不得登记拟拆迁的房屋，将社会矛盾推向经济管理领域。

其四，住所和经营场所登记申请材料要求过高。《公司登记管理条例》要求申请人提交“住所证明”，工商总局下发的内资企业设立登记提交材料规范中，要求申请人提交住所使用证明，包括：自有房产提交房屋产权证复印件；租赁房屋提交租赁协议复印件以及出租方的房屋产权证复印件。未取得产权证的，城镇房屋需提交房地产管理部门的证明或者竣工验收证明、购房合同及房屋销售许可证复印件；非城镇房屋需提交当地政府规定的相关证明等等。由于房屋用途单一性，申请人往往无法提交产权证明。而对于一些新兴服务业来说传统的登记规范要求与企业经营实际严重不符，现行场所登记需要提交的房屋权属证明、建筑物竣工验收证明等材料，主要针对适用于企业住所和固定的、室内的、房屋类的经营场所，但是对于电子商务、柜台办公、旅游开发、投资等市场业态而言，其经营活动对经营场所不再有严格要求，场所登记也难以做到“材料齐全、符合法定形式”，因此传统场所登记模式明显不适应经济发展的需要，导致许多新兴服务业项目落地遭遇障碍。

三、对住所和经营场所混同登记的反思

住所对应的是市场主体的主体资格条件，无论是法人企业，还是非法人企业以及个体工商户的登记注册，首先是对其主体资格的认定。经营场所对应的是市场主体的经营资格条件，大部分企业和个体工商户从事经营活动，必须具备固定的经营场所，但也有不少行业经营者的经营场所难以界定。企业和个体工商户在取得主体资格的前提下，根据业务进展情况，申请相应的经营范围，进而取得相应的经营资格，并根据经营资格赋予的权利开展经营活动。因此，主体资格登记和经营资格许可，是经营者在开展经营活动前后两种不同性质的登记和许可。对于经营场所条件的规定，应当纳入市场主体经营资格的认定范畴予以规范。

现行市场主体资格和市场经营资格混同登记的法律制度，是工商部门被迫对住所和经营场所登记混同理解和混同登记的根源所在。在这种登记制度下，对企业法人的登记，表面上刻意突出法人主体资格对应的住所条件，却又强调与经营场所相对应的前置许可作为企业法人登记的条件，并明确规定领取营业执照之后六个月内必须开展经营活动，否则可予以吊销执照的行政处罚。对非法人企业和个体工商户，表面上强调与经营资格认定相关的经营场所，却又无法回避与其主体资格认定相关的住所问题。

四、住所与经营场所登记制度改革的几点建议

住所和经营场所的混同登记，模糊了主体资格登记与经营资格许可，概括式理解经营场所使用证明，割裂了经营场所使用法规体系中的内在联系。这些深层问题，导致工商行政管理部门在处理行政许可、日常监督、行政处罚、部门协调过程中遭遇前所未有的矛盾和困惑。要从根本上解决这些问题，必须改革工商登记制度，实现主体资格登记与经营资格许可相分离，进而实现住所和经营场所区别登记；必须进一步放宽工商登记条件，简化住所和经营场所证明材料，降低市场准入门槛；必须理顺监管机制，改变以审批代替监管的旧有思维模式，强化许可部门的监管责任和对经营场所具有专项管理部门的监管责任，建立“谁审批、谁监管、谁负责”的监管机制。结合登记实践，笔者对住所和经营场所登记改革，提出如下建议：

1.明确市场主体的住所是工商登记事项，市场主体只能登记一个住所。经营场所是备案事项，登记机关依市场主体的申请备案其经营场所。

2.市场主体住所登记后，可增设经营场所，并向登记机关申请备案。经营场所可与住所一致，也可以不一致，市场主体可以根据需要备案多个经营场所，备案后，登记机关应当将经营场所一并记载于营业执照住所栏之后。经营场所与住所地址不一致的，市场主体也可以申请登记分支机构，取得分支机构营业执照。

3.简化住所和经营场所登记申请材料。在办理市场主体登记时，申请人需向登记机关提交下列形式之一的住所或经营场所合法使用证明：产权证明、租赁使用证明、街（镇）政府及村（居）委会或地方政府指定部门出具的场所使用证明，并对提交材料的真实性、合法性负责。登记机关不再审查住所和经营场所的权属和房屋用途。

为体现意思自治和责任自负的市场法律原则，登记机关将申请人提交的材料向社会公开、公示，接受社会监督。

4. 实行“一址多照”登记制度，允许符合条件的同一个地址登记为多个市场主体的住所。

5.对经营场所需要相关部门许可审批的，市场主体应当向相关部门提出申请，取得许可审批文件后，方可在该经营场所范围内开展经营活动。对经营场所的监管，由许可审批部门或行业主管部门负责。

                                   （撰稿：厦门市工商局政策法规处 陈秀新 吴煌开焦 勇 责任编辑 姜宏）