2001年启动行政审批制度改革以来，历经国家层面多次行政审批事项的取消与调整，以行政许可法为核心的行政审批法规制度体系已见雏形。截止2012年，国务院分六批共取消和调整了2497项行政审批项目，占原有总数的69.3%。今年5月， 国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，决定再取消和下放一批行政审批事项。地方政府围绕转变经济发展方式，营造更加公平的市场环境，大力精简行政审批事项，成效明显。但与此同时，由于在行政审批制度改革中存在的概念模糊不清、权限不明、运行机制不顺等问题未得以根本解决，使得目前地方政府进行的行政审批制度改革还不同程度上存在着“走过场”的情形，从而也制约了行政审批制度改革的有序推进。本文拟从行政审批相关概念入手，就地方政府推进行政审批制度改革中的误区以及改革路径等方面谈一些粗浅的认识。

一、行政审批制度改革中相关概念的提出与厘清

在地方政府行政审批制度改革中不可避免地涉及到对行政审批、行政许可、非行政许可、行政备案等概念的认知。这在某种程度上也决定了行政审批制度改革的有效性和准确性，但由于地方政府相关部门在对行政审批相关概念的认知上存在模糊，相互混淆的情形，进而大大增加了地方政府推进行政审批制度改革的难度。因此，有必要对行政审批相关概念进行厘清。

首先是行政审批。《关于行政审批制度改革工作的实施意见》（国发〔2001〕33号）并未对行政审批进行明确的界定，但国务院行政审批制度改革工作领导小组《关于印发<关于贯彻行政审批制度改革的五项原则需要把握的几个问题>的通知》（国审改发〔2001〕1号）作了较为具体的界定，“行政审批，是指行政审批机关（包括有行政审批权的其他组织）根据自然人、法人或者其他组织依法提出的申请，经依法审查，准予其从事特定活动、认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为。”行政审批制度改革的对象初衷是限定为行政审批机关对行政相对人实施的具体行政行为，即行政机关对内部有关人事、财务、外事等事项的审批不属于审批制度改革所要求清理的范畴；行政审批的核心是“必须经过行政审批机关同意、批准”，且包含行政确认。笔者认为，行政审批是允许被许可人今后可以进行某种对一般人禁止的行为，其法律效果具有后及性，没有前溯性；而行政确认是对既有的身份、能力、权利、事实的确定和认可，其法律效果具有前溯性，二者性质不同。

其次是行政许可。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）对确需保留的500项行政审批项目设定了行政许可，这与行政许可法第十四条关于“国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可”的设定规则保持一致。据此可知，行政审批的外延大于行政许可，行政审批是行政许可的上位概念。行政许可法第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”因此，行政许可只调整针对行政相对人的外部行政审批，行政确认以及有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批（内部审批事项），均不属于行政许可法调整的范畴。至此，行政审批划分为行政许可审批和非行政许可审批的模式逐渐清晰。

第三是非行政许可审批。《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》(国办发〔2004〕62号)首次公开提及非行政许可审批这一概念。其主要是根据行政许可法、行政审批制度改革的有关规定以及现阶段政府全面履行职能和有效实施管理的需要，对其中不属于行政许可事项的211项暂予保留。按照该文件的界定，这些项目主要是政府的内部管理事项，不属于行政许可，随着社会主义市场经济体制的逐步完善，今后有可能逐步取消或作必要的调整。

非行政许可审批是行政机关的一种行政行为，不属于行政许可法调整范围，其设定权不一定是源自法律、法规和规章，有可能是位阶较低的非“法”的范畴的规范性文件。实践中，非行政许可审批的范围应当是行政机关内部事务，以及部分应当属于行政许可但因现实需要确需暂时予以保留的临时性、过渡性的其他审批事项，有可能逐步取消或纳入行政许可法规制范围。笔者认为，行政许可审批受行政许可法严格规制，是具有实体法依据的法律概念，而非行政许可审批目前尚无实体法方面的依据，但也不应脱离“必须经过行政审批机关同意”这一行政审批的核心要素。

第四是行政备案。目前理论界和实务界均未对行政备案形成较为一致的看法。笔者认为行政备案是指行政机关为加强行政监督检查,依法要求公民、法人和其它组织报送与行政管理有关的材料,并对报送的材料存档备查的行为。公民、法人和其他组织不报送材料的,不影响其从事相关行为的资格。行政机关对于备案材料仅具有形式审查的义务,在行为类型上应归属于事实行为,因此行政备案对于相对人而言是一种程序上的义务。 

二、地方政府推进行政审批改革的误区及其分析

目前部分地方政府在推进行政审批制度改革中，将削减行政审批项目数量作为衡量行政审批改革成效的标准，是对改革的简单化、形式化认识。盲目地减少行政审批，可能导致涉及公共安全的行政审批被取消了，造成监管缺位。同时也存在将行政备案变相纳入行政审批的范畴，造成监管越位。这些实践做法在政府管制与放松管制之间未寻找到合适的度，与行政审批制度改革宗旨不相吻合。

（一）将行政备案与行政审批相混淆

实践中，行政备案主要有两种类型：第一，审核式备案，即只有备案后申请人才具备从事某项活动的资格，实质上是一种审批行为，以“行政备案”之名,行“行政许可”之实；第二，告知式备案，也可称为事后备案。如《物业管理条例》第十六条规定的“业主委员会备案”就属此类。它仅仅是行政相对人从事特定活动后向主管部门告知有关信息、提交相关资料，此类备案行为不会对当事人的实体权利义务产生影响。

行政备案是行政机关的一种行政管理措施，但不像行政许可一样有较为确定的法律界定。笔者认为，行政备案本质是一种公示，就是行政相对人将其进行的行为告知行政机关。其功能在于告知行政机关其将要进行某种行为和便于行政机关进行事后监督。行政备案后行政机关是否进行监督检查和如何进行监督检查，一般由接受备案材料的行政机关根据工作需要开展，是非强制性的。行政备案中，行政相对人从事某项行为，无须得到行政机关的许可，否则就是变相的行政审批。

（二）错将冻结、调整等作为行政审批事项的创新方式

实践中，部分地方政府对推进行政审批制度改革过于注重“数字效应”。如今年以来，某地方政府对市机构57家单位的524项行政审批项目进行全面清理，取消、调整281项，达53.6%，其中，取消24项，下放59项，转变管理方式60项，冻结项目27项，转报类22项。”今年初，某省完成了第六轮省级行政审批项目清理，初步实现“瘦身”、“增速”的目标：决定保留省级行政审批事项320项，取消、调整(包括下放管理层级、合并事项、转变管理方式、冻结)387项，减少行政审批事项达54.7%。目前，部分地方政府在精简行政审批项目时采取了冻结、调整、告知承诺等方式，谓之为“行政审批制度改革的创新”，以期减少行政审批项目数量，但此种做法的合法性值得商榷。

（三）对行政审批相关做法的分析

1、行政备案不属于行政审批的范畴。行政审批中被审批的事项是属于普遍禁止性的行为。行政备案的事项一般不是禁止性事项，行政相对人不是因为备案才具有了从事该项行为的资格。行政审批的核心是“必须经过行政审批机关同意、批准”，是对禁止的解除，而行政备案从本质上讲是一种事后告知，便于行政机关监督管理。

2、关于冻结行政审批事项。部门地方采取冻结方式将行政审批事项暂时不列入行政审批统计范畴，理由在于近年来无人申请该行政许可，一旦有人申请，即可恢复。但通观行政许可法及相关规定，找不到冻结行政许可项目的依据，而且这对精简行政审批没有任何实质意义，纯粹是玩数字游戏，应付上级检查考核。

3、关于调整为管理事项。行政许可与行政处罚等具体行政行为都是政府管理经济社会事务的一种方式，将行政许可、非行政许可或者行政备案项目调整为管理事项，也欠妥当。笔者认为，一是表意不清，未准确理解行政审批本身就是行政管理的手段之一，第二也找不到法律依据。

4、关于告知承诺制。“部门告知、企业承诺、工商受理、同步传送、限时审批、照前发证”的告知承诺制度的积极意义在于缩短了审批时间，减少了审批环节，但消极意义也同样呈现，如经营者承诺随意、践诺不力，实际情形与取得行政许可的法定标准存在较大距离。行政许可法第三十四条规定，根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。笔者认为，某些领域实施告知承诺制违反了行政许可法第三十四的实质审查规定，即便是依法不需实行实质审查的行政许可事项，也应按照规定对申请文件进行形式审查，而不应以承诺代替提交申请文件。

三、地方行政审批制度改革的法治路径选择

地方政府在推进行政审批制度改革中，或多或少还存在“形式主义”等薄弱环节。如部分地方政府过于注重“数字效应”的现象，对行政审批改革认识不够到位；对行政审批概念的法律理解不够准确；非行政许可审批项目过多；行政审批权的权力运行机制不够完善；地方政府精简行政审批事项合法性等等，都制约行政审批制度改革向纵深方面推进。为此，笔者建议在厘清行政审批类型和内涵的基础上，按照以下路径进行改革：

(一)遵循合法原则推进行政制度改革创新。地方政府是否有权精简行政审批项目，难以一概而论，应看是否具有法定权限。行政许可法第四十一条规定，法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制的，申请人取得的行政许可在全国范围有效。即多数行政许可项目并非省级、地级政府有权进行精简的，擅自精简不符合法治原则。另外，行政许可法第二十一条规定，省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，根据本行政区域和社会发展情况，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可。但这仅适用于省、自治区、直辖市人民政府，地市级以下政府无权擅自停止实施此类行政许可，而且也应当是行政法规设定的有关经济事务的行政许可，报国务院批准后才可以暂停实施。如果涉及到法律设定的行政许可，则需要得到全国人大的授权后才能合法进行精简。如第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议决定：“授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批。上述行政审批的调整，在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。”

（二）坚持顶层设计。从纵向分工来看，推动行政审批制度改革的主要是中央政府和地方政府。除法律、行政法规、地方性法规以及省政府规章以外，只有国务院才有权采用发布决定的方式设定行政许可。对相关法律、行政法规设定的行政许可事项以及审批层级，地方政府无权进行调整，唯有中央政府乃至全国人大修订相关法律、行政法规才能进行行政许可的调整。因此地方政府在行政审批领域制度创新空间有限，“要加大行政审批制度创新转换的力度，即由地方政府充当制度创新的主角转变为中央政府充当制度创新的主角，因为只有中央政府才拥有对存量制度进行根本变更的权能。”

转变政府行政职能是行政审批制度改革的关键。政府职能未变，仅是行政审批事项数量或者方式的改变，治标不治本。从行政审批改革的程序来看，目前地方政府行政审批制度改革的实践做法缺乏顶层设计，多是由下往上，相关部门没有意见的就取消或调整，而不是真正依据政府职能转变为标准进行改革，某种程度上造成真正具有部门利益又可以减少行政干预的行政审批事项未被取消或调整。特别是在改革非行政许可审批领域，更多的是依据政府管理职能的转变来推动。因此，建议由政府法制部门和编制管理部门共同研究政府及其所属部门的职能调整方案，采取自上而下的方式推进行政审批制度改革。

（三）规范非行政许可审批。非行政许可审批不仅包含了内部行政审批，还包括大量实质上属于行政许可的事项，应松年教授认为，国务院保留的211项非行政许可项目中至少有近30个项目属于行政许可项目。实践中，非行政许可审批脱离了《行政许可法》的规制。一是非行政许可审批的设定权不明确，设定非行政许可审批的规范五花八门；二是地方政府对此概念理解也不统一，对某些事项有的地方认为是行政许可，有的地方认为是非行政许可审批；三是非行政许可审批程序不完善，缺少强制性程序约束；四是非行政许可审批缺乏救济途径，难以通过行政复议、行政诉讼等途径得到救济。因此，建议通过立法解释规定非行政许可审批参照适用行政许可法的规定；或者另行制定规范非行政许可审批项目设定和实施的具体办法，从而使得非行政许可审批逐步纳入法治轨道。

（四）规范行政审批裁量权。行政裁量权的本质就是让行政主体在法律无明文规定的情况下，可以根据实际情况自主决策。实体规定方面，建议行政机关强化对行政许可条件和标准的细化。条件和标准的设定是审查的前提。条件、标准的问题属于规定权而非创设权，由行政机关规定更为合适。程序设置方面，立法也应不断补充和完善行政审批制度设计，如行政审批公开制度、回避制度、说明理由制度、档案管理制度、投诉举报制度等，对审批流程中的材料、操作方法、结果等方面制定具体的操作规程，予以公布，增强透明度，并通过日益完善的网上审批系统和电子监察系统予以制约，规范行政权力运行，促进行政审批的法制化、标准化和信息化。

（五）实行行政审批目录管理。除了涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私等事项外，其他行政审批事项一律公开。按照从上到下的原则，先由国家部委对各类行政审批事项进行清理，摸清家底，然后各省级政府根据法定权限并对照部委调整的事项进行清理，定期更新、公布行政审批目录。但凡增加、减少、下放，均应严格进行合法性审查后予以公布、施行。

党的十八大报告明确提出“深化行政审批制度改革，继续简政放权，推动政府职能向创造良好发展环境、提供优质公共服务、维护社会公平正义转变”。行政管理模式从权力型、强制型向服务型、指导型转变是大势所趋。深入推进行政审批制度改革，转变政府行政职能，应当以法治思维和法治方式推进，不断理顺改革和法治的关系。

                                              （撰稿：厦门市法制局法规处 林承 责任编辑 姜宏）

参考文献：

1、应松年：《行政审批制度改革：反思与创新》，2012年6月20日,http://news.china.com.cn/rollnews/2012-06/20/content_14766846.htm;

2、李涛：《我国行政审批制度改革的破局之道》，载于《行政论坛》2012年第6期，P68-70;

3、李林：《深化行政审批制度改革推进法治政府建设》，载于《法学杂志》2012年第11期，P1-9;

4、章亮亮：《非行政许可审批的经济学分析》，载于《企业经济》2013年第1期，P179-183.

5、姜雪：行政备案的概念及法律属性分析，http://cdmd.cnki.com.cn/Article/CDMD-10053-1011115381.htm