【基本案情】

申请人：涂某

被申请人：某市人力资源和社会保障局

申请人因对被申请人所属某市劳动能力鉴定委员会作出的《某市劳动能力鉴定书》不服，向市人民政府申请行政复议。

申请人认为，申请人系某钢构浪板有限公司员工。2010年9月7日15时45分左右，申请人在该公司操作天车吊运构件，准备挂钩时，构件突然倒下，导致左手被砸伤，经医院治疗诊断为左手中、环、小指砸伤。2010年9月10日，被申请人作出《某市职工工伤与职业病认定书》，依据国务院《工伤保险条例》第十四条第(一)项规定，确认申请人所受伤害为工伤。2010年12月29日，某市劳动能力鉴定委员会作出《某市劳动能力鉴定书》，鉴定申请人的伤残等级为十级。申请人认为，某市劳动能力鉴定委员会伤残等级鉴定结论与事实不符，有失公平，故以某市人力资源和社会保障局作为被申请人，向市人民政府申请行政复议，请求撤销某市劳动能力鉴定委员会《某市劳动能力鉴定书》。

行政复议机关认为：某市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论，是技术鉴定行为，不是具体行政行为，不属于行政复议范围，根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定，决定不予受理。

【焦点问题评析】

一、关于劳动能力鉴定结论是否是具体行政行为的问题

本案涉及劳动能力鉴定结论是否属于具体行政行为的问题。具体行政行为是我国行政法理论上的概念，目前，行政复议法及行政复议法实施条例中尚无关于具体行政行为的明确界定，实践中，主要是指行政机关在法定职权范围内对特定的人、特定的事所进行的直接对其权利义务发生影响的行为，其构成要件需要把握两个条件：1、行为主体应当是行政机关或者法律法规授权的组织；2、行为内容应当是针对特定的人、特定的事作出的特定处理，并且对当事人的权利义务产生了影响。

从具体行政行为的构成要件看，劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论不是具体行政行为。根据《工伤保险条例》第24条、第25条规定，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会分别由省、自治区、直辖市和设区的市级社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。劳动能力鉴定委员会建立医疗卫生专家库。列入专家库的医疗卫生专业技术人员应当具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格、掌握劳动能力鉴定的相关知识、具有良好的职业品德；设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后，应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取3名或5名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见后根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定，必要时可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关诊断。上述规定中，劳动能力鉴定委员会由社会保险部门、卫生部门、工会组织、经办机构代表及用人单位代表组成，因此从劳动能力鉴定委员会组织性质看，它不是行政机关或法律法规授权的组织，不具备行政法主体资格；劳动能力鉴定委员会在受理劳动能力鉴定申请后，应从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名相关专家组成专家组提出鉴定意见，再根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论，因此从劳动能力鉴定委员会工作性质看，劳动能力鉴定结论是一种技术性结论，体现的是医疗专家的专业水平和职业道德的结合，具有权威性和公定力。综上，本案中某市劳动能力鉴定委员会对涂某作出的某市劳动能力鉴定结论，不是行政机关行使行政职权的具体行政行为，其不具备行政确认的性质。

二、关于本案是否属于行政复议的受案范围的问题

《行政复议法》第六条中列举了十一项可申请行政复议的具体行政行为，第七条、第八条中将明显不能申请行政复议的抽象行政行为和内部行政行为进行了排除。从行政复议法及行政复议法实施条例的规定看，一个案件是否属于行政复议的受案范围，首先要看该行为是否属于具体行政行为，某市劳动鉴定委员会不是行政机关或法律法规授权的组织，不具备行政法主体资格，不能作为行政复议的被申请人，且某市劳动鉴定委员会作出的某市劳动能力鉴定结论是一种技术性结论，而不是行政机关行使行政职权的具体行政行为；其次，《工伤保险条例》第26条有规定，申请鉴定的单位和个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请；省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。依据该规定，对市级劳动能力鉴定结论不服的，是向省级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，而不是申请行政复议；第三，人力资源和社会保障部《人力资源社会保障行政复议办法》第八条第(三)项中还明确规定，公民、法人或者其他组织对劳动能力鉴定委员会的行为，不能申请行政复议。第四，根据《工伤保险条例》相关规定，劳动能力鉴定结论是由劳动能力鉴定委员会作出，而不是由人力资源和社会保障局作出，本案中某市劳动能力鉴定结论是由某市劳动能力鉴定委员会作出，它不是某市人力资源和社会保障局作出的行为，申请人将某市人力资源和社会保障局作为被申请人，不符合规定。综上，本案申请人的复议请求不属于行政复议受案范围，对此，行政复议机关对申请人复议请求作出了不予受理决定。

【办案体会】

要准确把握好工伤认定与劳动能力鉴定的区别

本案中，申请人对行政复议机关作出的不予受理决定提出质疑，认为不服社会保险行政部门作出的工伤认定可以申请行政复议，那么不服社会保险行政部门所属劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论，同样可以申请行政复议。

工伤认定和劳动能力鉴定是工伤保险制度中至关重要的两个法定程序。根据《工伤保险条例》规定，工伤认定是社会保险行政部门依法对职工因事故伤害或者患职业病是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为，确认结果有认定工伤，视同工伤，不予认定工伤，不视同工伤四种情形；而劳动能力鉴定是由社会保险部门、卫生部门、工会组织、经办机构代表及用人单位代表组成的劳动能力鉴定委员会依法对工伤职工劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定，劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级，生活自理障碍分为生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理三个等级，劳动能力鉴定是基于上述劳动功能障碍和生理自理障碍作出的综合性评价。两者有本质不同，主要区别在于：1、主体不同。工伤认定行为是由用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门依照法定职权作出；而劳动能力鉴定行为是由当地社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成的劳动能力鉴定委员会作出。2、程序不同。工伤认定是由社会保险行政部门根据用人单位或者工伤职工、近亲属、工会组织的申请，经对申请人提交的材料进行审查、调查核实后，于受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定；而劳动能力鉴定行为是由劳动能力鉴定委员会请相关专家组成专家组提出鉴定意见，再根据专家组的鉴定意见，于收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出工伤职工劳动能力鉴定结论，劳动能力鉴定是给予受到事故伤害或患职业病的职工工伤保险待遇的基础和前提条件。3、法律效力不同。当事人对工伤认定结论在法定期限内不申请行政复议，也不提起行政诉讼或申请复议、提起诉讼后被驳回，工伤认定结论即生效，并对当事人具有约束力和证明力。而劳动能力鉴定结论是在被司法机关采信后才有证明力，否则对当事人无影响。4、救济渠道不同。申请工伤认定的职工或单位对工伤认定结论不服的，可以申请行政复议或提起行政诉讼解决；而申请劳动能力鉴定的单位或者个人对市级劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论不服的，可以向省级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，省级劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论，当对最终结论仍不服，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，可以申请劳动能力复查鉴定。本案中，申请人对市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服，正确的做法应该是向省级劳动鉴定委员会申请再次鉴定，以保障鉴定工作的公正合理，省级劳动鉴定委员会作出的鉴定结论为最终结论，在申请再次鉴定之后申请人可谓权利用尽，不可能再寻求其他救济程序矫正专家的鉴定结论。本案行政复议机关对申请人的行政复议申请依法作出不予受理决定的同时，主动与申请人了进行沟通，就工伤认定决定与劳动能力鉴定的区别以及不服劳动能力鉴定结论的救济渠道等相关法律规定进行了全面解释和引导，最终获得了申请人的理解和支持。

                                        (撰稿:厦门市法制局行政复议应诉处 吴爱英 责任编辑 吴劲松)