——兼议行政复议不予受理决定的可诉性

行政复议机关在行政诉讼中作被告，主要是由现行《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法司法解释》）规定的。《行政诉讼法》第二十五条规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告”。《行政诉讼法司法解释》第二十二条规定：“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。”第三十三条规定：“法律、法规规定应当先申请复议，公民、法人或者其他组织未申请复议直接提起诉讼的，人民法院不予受理。复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作出复议决定，公民、法人或者其他组织不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理”。根据上述规定，复议机关主要在三种情形下作被告：（1）复议机关改变原具体行政行为，包括改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据，改变原具体行政行为适用的规范依据且对定性产生影响，撤销、部分撤销或变更原具体行政行为处理结果等；（2）复议机关不作为，当事人不服，复议机关是被告。（3）复议前置的情况下，复议机关不予受理或者不作为，复议机关是被告。此外，目前法院系统在司法实践中往往将非复议前置的行政复议、当事人不服不予受理行政复议决定列入司法审查的范围，将行政复议机关列为此类行政诉讼的被告。

近年来，特别是《行政复议法》及《行政诉讼法》即将进行修改的大环境下，关于行政复议机关作被告的问题，理论界和实务界存在不少争议，其中也有对行政复议机关作被告的现行规定提出质疑的观点。笔者在下文中对目前行政复议机关作被告的理论争议进行分析，并提出自己的观点。

    一、行政复议机关作被告在理论界的几种学说

概括起来，目前理论界对于行政复议机关作被告主要有以下三种主张：第一，主张经行政复议的案件一律以行政复议机关为被告。这种观点主张无论行政复议机关是否改变原具体行政行为，均以行政复议机关为被告，并适用于行政复议机关不作为的情形。主要理由有：（1）现行的行政复议机关改变原具体行政行为或者不作为成为被告的做法，不利于强化行政复议机关的责任心，也不便于当事人起诉，将被告问题复杂化了。（2）一律以行政复议机关为被告，符合谁行为、谁被告的规则。（3）行政复议的性质属于行政行为，适用行政程序，救济也应当适用行政诉讼。（4）复议机关不独立的情况下，一律以复议机关为被告，有利于防止“官官相护”，充分发挥行政复议的监督救济功能。

第二，主张维持现状。即复议机关维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告；行政复议不作为，当事人不服不作为的，复议机关为被告。主要理由是：（1）行政复议机关改变原具体行政行为（包括变更与撤销）时，行政复议决定是“代替原行政行为的实质性行政行为”，因而原行政行为不复存在，因此应以复议机关为被告。（2）被维持的行政行为，由于没有实质性的新行为来消灭或替代之，因而仍在法律意义上存在，可以成为行政诉讼的标的。这样规定更便于举证责任的承担和实现，原行政机关对作出该行为的事实证据与法律依据应该最清楚，应以原行政机关为被告。（3）行政复议不作为时以行政复议机关为被告，赋予当事人选择权，有利于监督行政复议机关依法履行职责，使其更具有责任心。

第三，主张取消行政复议机关当被告的规定。主要理由是：（1）与行政复议的行为性质不符。行政复议是解决行政争议的救济制度，其性质决定了行政复议机关在行政复议活动中发挥的居中裁判功能，带有准司法性质，直接将行政复议机关的行为纳入法院司法审查的做法，忽视了行政复议行为与行政诉讼行为同样具有居中裁判的本质属性，与法理不符，与国外的通行做法也不一致。（2）实践效果不好。实践中，行政复议机关由于怕当被告，对于行政复议申请能不受理的就不受理，能维持的就维持，致使行政复议渠道不畅，行政复议的公信力受到打击，严重制约了行政复议作用的发挥。（3）不利于及时有效地解决实体问题。行政争议是由原具体行政行为引发的，争议的解决主要应该针对原具体行政行为进行判断和调整，如果由司法机关对行政复议决定进行判断和调整，不仅与法理不符，而且不利于及时有效化解原始矛盾和问题，反而增加了行政机关的成本和当事人的讼累。

上述三种观点，各有其理。在笔者看来，第三种说法看到了行政复议不同于一般具体行政行为而具有居中裁决的一面，更有一定的道理，以下对于行政复议机关作被告进行进一步的分析。

二、行政复议机关作被告的法理思考

行政复议机关作被告的问题究竟如何看待，可以从三个方面来作解析：

第一，行政复议制度体现出更多的救济功能而非一般层级监督。通常认为，行政复议主要有行政层级监督功能和公民权利保护的救济功能。从理论上看，行政复议不同于一般的行政层级监督，而是和行政诉讼一样具有较强的事后救济性，更多的是作为一种救济制度兼具有层级监督的功能。理由主要有：（1）行政复议如同司法活动一样，是依照行政相对人的一方请求而发动的事后程序，不像行政层级监督那样以追求行政公益和行政行为的连续性、效率性为首要目标，对政策实施过程实施积极的、能动的干预。（2）行政复议不加重对申请人的法律责任。行政复议不是行政执法，强调不是追求公共利益的最大化，而是鼓励行政相对人寻求权益救济，并以此监督行政行为，这也是法律救济制度的价值体现。

此外，行政复议权力并非直接基于行政隶属关系，而是源于法律的直接授权，一般的行政层级监督主要是依据上下级的行政隶属关系进行的。根据以上分析，由于行政复议制度主要是行政救济制度，行政复议机关作被告与行政复议作为救济制度的性质不符。

第二，行政复议是居中裁决性质较强的活动。行政复议的性质如果是一个单方执法的具体行政行为，那行政复议机关当然必须接受司法监督；如果行政复议是居中裁决的行为或者准司法性质较强，那就如同一审法院不当二审的被告一样，对行政复议行为不服，仍应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告，而不是以行政复议机关为被告。

从否定复议机关作为行政诉讼被告的阐释来看，其基本理论根据是“司法豁免”，认为应当赋予具有准司法地位的复议机关以司法豁免的权利。如果行政复议机关作被告，法院实际上是把行政复议活动作为审理标的，容易模糊行政诉讼真正的焦点，造成很多案件成为没有实际意义的循环诉讼，既浪费行政资源，也浪费司法资源，当事人真正关心的利益诉求得不到解决。基于此，中国政法大学刘莘教授明确指出，“如果行政复议定位于准司法，复议机关就不应当被告”。也就是说，主张不将行政复议机关作为行政诉讼被告的理论前提是，行政复议制度是一种纠纷解决机制，或者说行政复议制度的主要功能是解决纠纷，而非自我纠错或内部监督机制，因此淡化行政复议的行政性彰显司法性的相关做法，如行政复议机构的独立性、程序的准司法性就自然而然地引入到了行政复议制度的具体构造当中。如果行政复议制度以司法性为基础，那么无论行政复议机关是否改变了原来的具体行政行为，均不成为行政诉讼的被告就具有了理论上的正当性。

因此，行政复议是解决行政争议的一种救济制度，其性质决定了行政复议机关在行政复议活动中发挥的居中裁判功能，带有准司法性质，直接将行政复议机关的行为纳入法院司法审查的做法，忽视了行政复议行为与行政诉讼行为同样具有居中裁判的本质属性，造成“拉架的挨打”，与法理不符。

第三，设置行政复议委员会使行政复议机构更加趋向专业性和相对独立性。行政复议机关与被申请复议的行政机关同属行政系统，使得有人据此认为行政复议会出现“官官相护”的情况，影响行政复议制度的公信力。这种观点对行政复议机关是否作被告，甚至整个行政复议制度是否有存在的必要也有很大影响。当然，行政复议机关或者组织，是否相对独立于行政机关或者干脆完全独立于行政机关，对于行政复议决定有直接的关联。如果行政复议组织完全没有独立性，中立性也就比较难以保障，所谓居中裁决也难以实现。因此，相比现在的制度设计，行政复议委员会改革显然有利于行政复议更加公平、公正，提高公信力，更好地发挥行政复议制度的救济和监督作用。由此推论，随着行政复议委员会的体制机制改革，原来以为行政复议机关应当作被告的原因随之减轻或者消失。

我国的行政复议体制一直在争论中进行改革，有关行政复议司法化的争论也在持续中。总体上看，现行体制是行政复议机构隶属于行政复议机关，条条分散设置，缺乏独立裁判权，机构及人员的独立性较差，一定程度上影响到了行政复议的公信力。

2011年3月，厦门市根据国务院法制办及福建省法制办的有关文件精神，开展了行政复议委员会试点工作。试点工作设置了行政复议委员会，由本级政府分管领导任主任委员，本级政府法制机构负责人任副主任委员，遴选的有关部门主要负责人和专业人士、专家学者等外部人员担任一般委员，委员会下设办公室，与行政复议机构合署办公，负责受理、审查行政复议案件及委员会的其他日常工作。通过设置行政复议委员会，增强了行政复议机构的专业技术性、相对独立性、中立性，提升了行政复议的公信力。

三、不予受理行政复议申请决定的可诉性分析

如前所述，目前我国明文规定行政复议机关作为被告的只有复议机关改变原具体行政行为、复议机关不作为以及复议前置下不予受理复议申请三种情形。《行政复议法》第十九条规定：“法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的，公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼”及《行政诉讼法司法解释》第三十三条是对行政复议不予受理的司法监督的唯一规定，换言之，行政复议前置的不予受理行政复议申请决定，已明确当事人不服可以向人民法院提起行政诉讼。但非行政复议前置的不予受理决定是否可以起诉行政复议机关，仍无明文规定。笔者认为，非行政复议前置的不予受理决定，从法理及效率的角度上考虑，均不具有可诉性，理由如下：

一、笔者以为，上述两条规定应理解为：只有复议前置情形下，对行政复议不予受理决定才能提起行政诉讼。那种认为依据上述两条规定，所有行政复议不予受理决定均可提起行政诉讼的观点，是对规定的扩大解释；特别是《行政诉讼法司法解释》第三十三条第一款、第二款的规定，两款规定应是一个整体，规定的只是复议前置的情形，而不能分割解释。因此，在司法实践中，如果以此为依据，认定行政复议不予受理决定可以提起行政诉讼，是缺乏法律依据的。与之相对应的是，在实践中，国务院法制办公室《关于印发<行政复议法律文书示范文本>的通知》（国法函﹝2008﹞196号）中，对于《不予受理行政复议申请决定书》的格式示范文本后也没有要求告知申请人诉权，也意味着我国最高行政机关的法制工作机构对行政复议不予受理决定的可诉性持否定的态度。

二、行政复议不予受理决定与《行政复议法》所规定的行政复议决定是不同的。行政复议决定是行政复议机关根据申请人的要求，对具体行政行为进行审查后所得出的结论性意见。行政复议决定的作出必须经过受理、审查和作出决定等程序，其具体内容包括：维持；决定被申请人在一定期限内履行；撤销、变更或者确认违法，撤销或者确认违法的，可责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为；视为没有证据、依据撤销四种结果。

行政复议不予受理决定是行政复议机关对申请复议的具体行政行为，在是否属于行政复议的受案范围、是否超过法定期限和超过法定期限有无正当理由、申请人是否符合条件、行政复议申请书是否符合条件、行政复议申请书是否属于本行政复议机关的管辖范围以及是否已向人民法院提起诉讼等方面，进行形式审查后而作出的否定性结论。严格意义上说，行政复议不予受理决定的作出，只是在行政复议程序的受理阶段的“决定”，没有影响到原具体行政行为的效力，并没有真正跨进行政复议的实质审查程序。

因此，《行政复议法》所规定的行政复议不予受理决定与行政复议决定，是截然不同的两个“决定”。行政复议不予受理决定既不能简单地被视为行政复议决定，也不能轻率地认为行政复议不予受理决定当然是行政复议决定。其结果是，对于行政复议不予受理决定提起行政诉讼的，就不能适用《行政复议法》第五条的规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”以及《行政诉讼法》第三十八条规定：“申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

三、《行政复议法》第十九条是对行政复议前置原则的补充规定。对行政复议机关不予受理的决定不服可以向人民法院提起诉讼的，只限于法律、法规规定应当先向行政机关申请行政复议(即行政复议前置)的行政争议。该规定的司法救济程序是专为行政复议前置的情况设置的。因为，对于可以直接向人民法院提起行政诉讼的行政争议，没有必要对行政复议机关不予受理的决定向人民法院提起诉讼，完全可以就原具体行政行为直接向人民法院提起诉讼。

四、此外，行政复议不予受理决定，是行政复议机关积极主动地回应申请人复议申请的结果，并不是对申请人的复议申请置之不理或者拒绝或拖延履行法定职责。因此，复议机关作出不予受理决定，是一种积极的行政作为，并非是行政机关不作为。因此，不服行政复议不予受理决定的，行政相对人不能以行政不作为为由提起行政诉讼，人民法院也不能以行政不作为为诉由受理。

                                         （撰稿：厦门市法制局行政复议应诉处 王力 责任编辑 吴劲松）