流动摊贩是指无固定经营场所摊贩。不论喜欢与否，它都在城市的大街小巷中存在着。曾因无经营场所且未领取营业执照，被认定为无照商贩^①，按照国务院《无照经营查处取缔办法》规定对此应当采取查封、扣押等措施予以取缔。近年来,城管与流动摊贩之间的冲突愈演愈烈,成为公众关注的焦点,流动摊贩的管理陷入了困境，强制取缔的认识及做法不得不作调整。2011年4月16日，国务院令第596号发布《个体工商户条例 》(自2011年11月1日起施行)，其中第二十九条规定：“无固定经营场所摊贩的管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定”。据此，流动摊贩，不再强制纳入个体工商户登记管理，换言之也就不能简单地视流动摊贩为无照商贩，法律上赋予了流动摊贩存在的空间。但是，地方尚未完全适应转变，有的仍延续着“管理”的老思路，也未调整管理策略，就目前大多数城市对流动摊贩管理的情况来看，可以概括为“无法”导致“无序”。其主要表现在：一是缺乏“身份认定”的规范。无固定经营场所摊贩的管理办法迟迟没有出台，没有明确赋予流动摊贩合法地位，也不能仍将流动摊贩按照“无照商贩”的老观点定位其违法。二是缺乏“场所管理”的规范。对流动摊贩的经营场所管理缺乏配套制度，有的采取禁止的措施，导致流动摊贩因占用城市公共场所（占道）而违法。如《厦门市市容环境卫生管理条例》第二十一条第二款规定：“任何单位和个人不得擅自占用城镇地区道路、广场、海滩等公共场所”。不得擅自占用公共场所(本文以下称“占道”)，说明经批准就是合法的，但不出台批准的规范，结果是只“堵”不“疏”。三是缺乏“管理规范”的规范。因对流动摊贩采取“一禁了之”态度，也就没有出台其合法经营的规范，除“取缔”之外并无规范管理的余地。四是缺乏“执法手段”的规范。《个体工商户条例 》出台之前按照无照商贩对其可以实施查封、扣押等强制措施，但目前只能按照其占道经营行为依法处以相应罚款，行政执法中已缺乏相应的强制措施权。综上，由于无法可依或者有法也难以执行，对流动摊贩的管理处于无序状态，城管执法陷入了越管越乱的困境。

解铃还需系铃人，流动摊贩的治理还是要从完善相应立法或者有关制度着手。当然也要认识到，城市生活中，各个阶层人群对流动摊贩的认同不一，有时还存在利益的直接冲突，难以满足各方利益诉求，相关制度的出台存在一定的难度。有的地方尝试“疏堵结合”出台了一些文件，但不够全面、权威。运用法治思维和法治方式化解矛盾，是依法治国方略的具体体现，笔者认为有必要抓紧开展流动摊贩的立法，越是利益多元交织的立法，越是有其必要性。本文从立法的视野，就针对流动摊贩治理的立法思想、制度设计、执法手段等方面进一步分析有关问题：

一、由“管理”向“治理”转变，树立以人为本的立法理念

以权利为本位是法治的本质要求。流动摊贩的存在,涉及一个人、一个家庭的就业等公民基本权利；政府负有促进和保障公民就业的职责。法不禁止即自由。在法律、法规并未禁止摊贩的情况下，认为摊贩占道行为违法而“一禁了之”，是对有关流动摊贩权利的漠视。转变观念，正视摊贩合法权利，赋予其合法地位，规范其经营行为，是就流动摊贩治理立法的指导思想。

社会治理是流动摊贩立法的必然要求。越来越多的法律并不直接、具体地进行利害调整，而是仅仅提供利益调整的平台，将实际利害调整任务委任给行政过程^②。有关摊贩的治理，不能简单一禁了之，也不宜全面放开。如何让其准入、如何规范、如何管理等，要听取包括摊贩业主在内的各方利益主体的意见，兼顾多方利益，制度设计上应是开放的，既要有一般的强制性规范，又要有体现不同行业、不同区域治理摊贩灵活性的任意性规范，着重从搭建平台入手，强调从工作机制上上引导有关各方共同参与的治理途径与措施。

开门立法是流动摊贩立法的重要途径。流动摊贩的治理，涉及各个阶层的利益，关系城市管理的形象。有关流动摊贩的立法及其配套制度制定过程中，需要组织听证、论证等活动，从程序上保障各方能够充分反映诉求，进行必要的辩论，求得利益最大公约数，以平衡各方利益，追求立法的公平正义。

二、由“单向管理”向“多元治理”转变，构造疏堵结合的主要制度

城管一味“堵”的单一执法，面临困境。要改变这一困境，就要按照疏堵结合的方针设计相关主要制度：

(一)              以正名入手，让摊贩“流动”变“固定”。 厦门早餐工程管理的经验值得推广，早餐工程承办单位负责对早餐销售人员的日常管理，实行销售车统一款式、销售人员持证（健康证和占道经营许可证）上岗、限时销售等制度^③，早餐工程销售车遍布大街小巷，形象良好。早餐工程销售就是一种摊贩经营，有关规定较好地理顺了各方利益关系。当然，摊贩名目繁多，情况各异，难以建立统一的摊贩准入制度。可以区分行业管理与社区等区域管理，分类确定行业主管（可由协会或业主为主）、社区自治等模式予以确认摊贩准入，以解决有地方摆摊及摆摊经营时间的问题。作为摊贩准入证明，可以发放一定期限的上岗证或其他登记证，注明摊位摆放时间与地点。作为摊贩摆放地点，既要考虑市民生活需要、摊贩经营需要，又要考虑城市管理需要。因而相关制度设计上就要体现：一是立法明确规定或者赋予规划明确划定有关禁设区域、限设区域和适设区域，禁设区域一律不得摆摊设点，限设区域经批准允许摆摊地点，适设区域放开准入；二是明确设定摊位准入主体，按照分类分别由行业组织和社区自治组织予以核定摊贩的准入登记；三是明确摊贩经营规范，如经营时间、经营准则、环境卫生管理要求等。通过上述制度设计，赋予摊贩的合法身份，解决其经营场所等基本问题，从而将其纳入规范管理。

(二)              从扶持做起，让摊贩“弱势”变“平等”。在“美丽厦门、共同缔造”战略规划实施中，要将流动摊贩管理纳入社会治理的重要项目，推行项目负责制，实行以“以奖代补”政策。改变收费管理的老思路，以免费准入或补贴管理费用等方式扶持摊贩正当经营，以解决摊贩摆得起的问题，让摊贩融入城市管理和城市生活之中。城市治理关系城市市民整体利益，将流动摊贩纳入城市治理体系之中，对其利益进行一定的约束和规范，同时也给予相应扶持和补偿，符合现代法治的公平正义精神。

（三）从善待出发，让摊贩“旁门”变“正规”。政府职能部门要根据流动摊贩的特点加强管理，对流动摊贩要宽进善管。所谓善管，一是善于引导，让一些没有纳入规范的流动摊贩，规劝、督促其编入社区、行业管理的轨道。流动商贩“各自为战”，缺乏规范，其合法权益也得不到有效的保障。将他们组织起来，由“游击队”编入“正规军”，十分必要。二是善于自律，让摊贩作为主体参与管理。组织制定有关摊贩管理规约和自治规范，由管理主体与摊贩签订合同，突出行业协会与自治组织的自律管理。三是善于规范，让诚信作为摊贩管理的主旋律。实行“违规记分制”管理和诚信奖励机制，奖罚分明，增强管理的针对性和有效性。

三、由“单一执法”向“综合治理”转变，将摊贩管理纳入法治轨道 

(一)明确底线。对摊贩禁设区域、禁设时间及禁止的经营行为，确立一般的强制性规范，规定相应的违法责任。有必要通过制定地方性法规，对在禁设区域等摆摊设点行为赋予行政机关的查封、扣押强制措施权，设定没收财产、罚款等行政处罚。城管执法的重点是对突破底线的流动摊贩的严重违法行为，予以严肃查处，树立法制的权威。

(二)柔性执法。对流动摊贩经营的日常管理，要大力运用行政指导、行政合同、行政规划、行政调解、行政资助等方式，建立依法依政与社会自我管理互动的合作机制，将行政执法查处作为管理的最后一道防线。区别不同的违法情形，设定不同的法律责任；对其经营中违法行为，纠正选择性执法，少搞运动式执法，坚持处罚与教育相结合的原则，注重执法效果。

(三)综合治理。成立城管委员会，协调交通、工商、质量、城管等各方管理力量，齐抓共管；按照行业和社区准入管理分类，实行相应考评机制，兑现奖惩。只有让流动摊贩融入到城市生活之中，让城市各方参与治理，才可以走上人民城市人民建的正道。

                                                             (撰稿：厦门市法制局  丁贤志)

注释：

①参见《国家工商行政管理总局关于无照商贩界定问题的答复》(工商法字〔2002〕第89号)：“无照商贩是指挤街占道、无固定门店、在街道或者居民区随意见摆摊设点或者走街串巷流动经营，未依法向工商行政管理部门登记注册并领取营业执照而擅自从事经营活动的经营者。”

②参见《政社互动：创新社会管理背景下的行政法新模式》(陈峰，《北方法学》，2013.6)

③参见《厦门市早餐工程管理规定》(厦门市政府于1999年出台，2002年修订）。