我国工商登记采用形式审查标准抑或实质审查标准将在司法实践中造成不同的审判结果。本文试图从行政许可法的角度分析工商登记的审查标准，结合现行行政登记程序的漏洞提出解决现实困境的路径。

一、问题的提出

2007年， A、B与C共同出资成立某房地产公司并经D市工商局注册登记，A任公司法定代表人。2009年3月，A持有股权转让协议、公司章程、股东会决议等材料到D市工商局申请办理股权和股东变更登记。经审核，D市工商局根据相关材料将B的股权变更登记在A名下。2009年9月，B以变更登记申请书及股权转让协议等文件的签名是伪造为由，请求法院撤销D市工商局的变更登记核准的具体行政行为。此时，法院司法审查时应当以登记结果和权利归属的一致性作为登记行为合法性判断的标准？还是以登记机关的过错导致登记错误作为否定登记行为合法性的标准，还是以登记机关无过错作为标准？实践中存在不同的判决结果。这一案件涉及行政机关对法律规定的申请条件的理解和适用，核心问题在于工商登记的审查标准是形式审查，抑或是实质审查？

二、行政许可法对工商登记的规范解析

本文暂不讨论行政登记的性质，理由在于理论界对我国行政登记的性质尚存较大争议。从实体法规范来看，行政许可法第十二条第（五）项规定，企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项可以设定行政许可。因此，从目前我国的法律规范来看，我国的工商登记应当属于行政许可类登记，属于行政许可法的调整范围，但该法第34条仅规定行政机关应当对申请人的资料进行审查，但适用形式审查标准还是实体审查标准并未作出非常明确、具体的规定，导致实践中理解、适用不一。

(一)形式审查

所谓形式审查，是指行政机关仅对申请材料的形式要件是否具备进行审查，即审查其申请材料是否齐全，是否符合法定形式。对于申请材料的真实性、合法性不作审查。行政许可法涉及形式审查的条文主要在第34条和第56条。

1.形式审查的一般规定。行政许可法第34条第2款规定了行政许可的简易程序，“申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。”其中，申请材料齐全、符合法定形式符合上述形式审查的界定，但“行政机关能够当场作出决定的”中的“能够”暗含了行政机关的主观判断，言下之意，即使“申请材料齐全，符合法定形式”，也有可能存在行政机关无法当场作出行政决定的情形。因此，行政许可的简易程序与形式审查之间并不存在必然的内在逻辑统一性。

2.形式审查的特别规定。行政许可法第56条规定，实施本法第12条第（5）项（即工商登记）的行政许可，申请人提交的申请材料齐全,符合法定形式的,行政机关应当当场予以登记。需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当按照本法第34条第3款的规定办理。因此，只要工商登记机关作出“不需要对申请材料的实质内容进行核实”的判断之后，工商登记即可按照简易程序当场登记。由此可见，“对于实施企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格事项的行政许可，根据本法的规定，可以实行形式审查，需要实行实质审查的，也可以实行实质审查。”①

(二)实质审查

所谓实质审查，是指行政机关不仅要对申请材料的要件是否具备进行审查，还要对申请材料的实质内容是否符合要求进行审查，即审查申请人提供的材料在内容上的真实性、合法性。行政许可法在第34条第3款对实质标准进行了规定，即“根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”行政许可法对实质审查预留了“裁量空间”，即“根据法定条件和程序”，但恰恰是这个裁量空间给现实的工商登记埋下了本文第一部分的隐患，造成实践中不少股东伪造股权转让合同，侵犯其他股东合法权益，但司法实践中各地判决不一。

三、工商登记审查标准之完善

行政许可法颁布之前,工商登记实行全面的实质审查标准。以行政管理为本位，注重安全监管理念。《工商企业登记管理条例》第10条、《企业法人登记管理条例》第3条、《企业法人登记管理条例施行细则》第38条等规定,登记机关必须对工商登记申请人提交的申请书、证明文件的真实性、有效性和合法性进行审查,核实有关登记事项,方可进行注册登记。这种工商登记审查标准与计划经济时代的政府管理模式相对应，受计划经济体制下全能政府观念的影响，无论广度还是深度，都牢牢地打上行政权的印迹，也严重束缚了市场经济的发展。去年，国务院部署推进公司登记制度改革，按照“宽进严管”的模式推动建立高效透明公正的现代公司登记制度，降低创业成本，激发社会投资活力。现就完善工商登记制度谈几点建议：

㈠关于工商登记形式审查和实质审查之争。形式审查与实质审查分别代表了市场经济交易中效率和安全两种不同的价值取向。信息充分、真实是市场交易安全的保证，但过度追求则可能导致市场交易的低效。单一的审查标准均有自身的局限性。虽然形式审查是当下“宽进严管”政策的使然，更是市场经济发展的迫切需要，但任何域外法律制度的移植都得考虑本土的法律环境。英国之所以采用形式审查，其前提是建立在健全的个人信用制度的基础之上。反观我国当下，社会信用机制尚未成熟，频发的食品安全事件也促使我国取消免检制度，足以说明“宽进”的危险性和我国信用制度的缺陷。因此，当下或者将来一段时期，我国的工商登记应当以形式审查标准为主，以实质审查为辅。这需要修订行政许可法或者制定工商登记配套法规、规章明确适用实质审查标准的范围。

㈡推动工商登记面签或公证制度。诚如本文开始的案例所述，工商登记机关若以形式审查为标准，则不必承担赔偿责任，但司法机关审查的标准若也为形式审查，当事人B以事后取得的鉴定材料也难以作为认定工商登记错误的证据，因为当事人B提交的鉴定材料在工商登记完成之后，而非行政程序之中。那么工商登记错误的不利后果只能由当事人买单，显然不符合公平正义，这就是单独实行形式审查标准的客观缺陷。我们不能为追求形式上的伪正义，而抹杀了实质正义的实现。至于工商股权变更登记中，如何预防此类纠纷，个人认为不用刻意的去论证工商登记是否采用形式审查标准或者实质审查标准，可以打破二者之间的界限。在不增加当事人太多的义务，又可以保障交易的安全的情形下，采取以下两种方式即可避免股权被恶意转让却得不到救济的困境：一是在形式审查中要求股权转让合同当事人各方均到场实行面签制度；二是股权转让合同当事人未能到场面签的情况下，引入公证制度。

㈢工商登记的去行政化。工商登记的核心功能在于通过登记和公示为私法关系提供更为强大的公信力和权威性，通过公示工商组织的信息，以保护第三人利益和维护交易的安全。目前我国公司法等法律未将工商主体登记与营业许可登记明确区分。“从天赋人权的理念出发，行商权作为商主体从事经营活动的基本权利，其本身是内生于商主体人格的一种自然权利，在一般民事主体成为商主体之刻起就浸渗于主体的人格之中，成为其人格不可分割的一部分。” ②如《关于中国（上海）自由贸易试验区内企业登记管理的规定》第七条规定：“除法律、行政法规、国务院决定规定的企业登记前置许可事项外，试验区内企业向登记机关申请登记、取得营业执照后即可从事一般生产经营活动；经营项目涉及企业登记前置许可事项的，在取得许可证或者批准文件后，向登记机关申领营业执照；申请从事其他许可经营项目的，应当在领取营业执照及许可证或者批准文件后，方可从事经营活动。”即行业部门的准入可以适用行政许可主义，但工商登记本身没有必要实行行政许可主义，即工商登记实行主体资格与营业资格相分离制度。

四、结语

在英美法系，登记始于工商登记，而非始于行政登记。在古罗马时期，那时开设商店从事经营活动的人必须在其店内挂上一块牌子，以表明自己的经营状态。③由于历史原因，英美法系对工商登记行政权力介入较少，多实行形式审查标准。我国工商登记制度的变更与经济管理模式密切相关，过去很长一段时间内实行严格的实质主义审查标准，着眼于政府对经济的严格管制，但伴随着《行政许可法》和《公司法》的修改，当下工商登记的管制模式已然出现松动。工商登记的功能定位不同导致采取的审查模式不一。英美法系和大陆法系国家在行政权力介入私法关系方面有一定差别，然而这种差别是在程度和数量方面。现在，已经出现形式审查和实质审查的融合。因此,工商登记应当坚持注重效率,兼顾安全的审查理念,明确形式标准和实质标准的适用关系,坚持“以形式审查为主，实质审查为辅”的二元审查体制，对实质审查的适用条件和方法予以规范，并辅以相配套的制度设计，以期降低工商主体准入门槛，激活市场经济活力，促进经济健康发展。（撰稿：厦门市法制局法规处 林承 责任编辑 姜宏）

注释：

①李飞主编：《中华人民共和国行政许可法解释》，群众出版社，2003年版，第186页；

②王兰著：《管制罅隙下的自治-工商登记制度发展与模式反思》，法律出版社，2011年，第19页；

③范健：《德国商法：传统框架与新规则》，法律出版社，2003年，第224页。