[基本案情]

申请人：某公司

被申请人：某区财政局

2014年×月×日，被申请人作出《政府采购投诉处理决定书》，认定申请人在招标文件中使用独家制造商的专利技术作为实质条款，违反了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》关于招标文件不得要求或者标明特定的投标人或者产品以及含有倾向性或者排斥潜在投标人的其他内容的规定，且申请人存在未在法定期限内答复质疑的情形，决定本项目本次政府采购活动违法，责令重新开展采购活动，并送达申请人。申请人对该政府采购投诉处理决定不服，提出行政复议申请。

申请人认为：

一、本项目招标文件使用独家制造商的专利技术作为实质性条款并非申请人违法造成。《厦门市财政局关于进一步规范和完善政府采购管理工作的通知》第二条规定：“各预算单位在提供采购需求文件时，应严格按照规定格式和内容提供详实的采购资料。对采购项目如有技术、商务等特殊需求的，预算单位在提供采购需求时，必须向采购代理机构提交由预算单位法定代表人签字的书面说明，并且设定的特殊需求条件应当满足货物类项目至少有三个品牌型号、工程类和服务类项目至少有三家供应商可以参与政府采购活动的要求”。申请人受厦门市某区疾病预防控制中心委托对编号为XM2014-DZ0041-1气相色谱质谱联用仪采购项目进行大宗货物采购，厦门市某区疾病预防控制中心作为预算单位按照《通知》上述第二条规定提供了盖章的确认书，明确其理解《通知》规定，并确认了招标文件中涉及技术方面的所有实质性条款即特殊需求条款，即预算单位应保证其提供的特殊需求条件满足“至少有三个品牌型号”、“至少有三家供应商可以参与政府采购活动”的要求。申请人作为招标代理机构虽有编制招标文件的职责，但根据上述规定，厦门市财政局已明确将界定“特殊需求条件”的职责赋予了预算单位，申请人没有界定“特殊需求条件”的义务，只是依据《通知》规定，要求预算单位提供相应确认材料，预算单位应对相应材料真实性负责。综上，本项目招标文件实质性技术条款由预算单位提供，文件公告期间也未接到任何文件质疑事项，申请人按法定程序组织完成招标采购程序，不存在任何违反法律法规的情况。因此，被申请人作出的《政府采购投诉处理决定书》判定因申请人在招标文件中违法使用独家制造商的专利技术作为实质性条款而导致招标文件违法乃至政府采购活动违法，与事实不符。

二、申请人对本项目的质疑处理程序符合相关法律法规要求，不存在违法行为。本项目经评标委员会评审、结果公告后，申请人接到投诉人A公司对本项目的质疑文件，申请人按照法律规定的程序进行处理，具体处理过程如下：A公司于2014年4月24日将质疑函原件递交申请人，申请人针对质疑问题进行处理，核对质疑问题及被质疑人B公司的投标响应并要求B公司对质疑事项进行澄清说明。B公司于2014年4月30日回复了相关事项，并提供了C公司盖章确认的材料。申请人经核实，B公司投标文件中作为制造商授权方的是C公司，申请人认为针对质疑的说明材料应由投标产品授权方提供，因此，在与A公司、B公司沟通后，要求B公司提供C公司针对质疑问题的说明材料。为履行法定质疑回复的义务，申请人于2014年5月4日将调查进度书面回复了质疑人A公司。B公司于2014年5月15日将C公司针对质疑问题的说明材料原件送达申请人，申请人核对后于2014年5月19日再次回复了质疑人A公司。针对上述质疑处理过程，申请人认为，虽然本项目涉及的技术问题较为复杂，调查核实过程耗费时间，在七个工作日内因客观情况未能核实完毕，但申请人仍然在法定质疑答复期限内履行了质疑回复的义务，于2014年5月4日将调查进度以书面形式回复了质疑人A公司，答复日期符合政府采购相关法律法规规定“收到供应商的书面质疑后七个工作日内对质疑内容作出答复”的时限要求。针对2014年5月4日的答复，A公司表示接受并等待结果，未对此提出异议，且A公司于2014年5月9日补充提供了相关彩页资料对其质疑加以佐证。因此，申请人不存在未在法定期限内答复质疑的情形。

综上，本项目招标文件使用独家制造商的专利技术作为实质性条款并非申请人违法造成，申请人不存在未在法定期限内答复质疑的情形，被申请人作出的投诉处理决定认定事实有失公平，请求予以撤销。

被申请人认为：

一、2014年5月21日，被申请人收到A公司关于申请人代理采购的使用人为厦门市某区疾病预防控制中心的气相色谱质谱联用仪招标（招标编号XM2014—DZ0041）项目的投诉。投诉人投诉问题涉及三方面，一是认为该项目中标人B公司中标的7890B-5977A GCMS产品无法满足招标文件要求的五项关键性条款，其中三项指标存在虚假应标行为；二是招标文件设置的实质性条款“*2.1.1一体化的离子源部件设计，包括推斥极、离子盒和透镜组，离子源整体拆卸无需停泵卸真空。”系D公司专利，并提交D公司出具的“专利技术声明函”。三是指出其于2014年4月24日向申请人提出质疑，但申请人至2014年5月19日才对其质疑进行答复，超过法定期限。2014年5月27日，被申请人受理该项投诉，并于5月29日分别向被投诉人（本案申请人）、中标人B公司、使用人厦门市某区疾病预防控制中心发送《政府采购投诉调查通知书》，于2014年6月11日向被投诉人（本案申请人）、使用人发送《关于暂停签订政府采购合同的通知》。因情况复杂无法在规定期限内作出处理决定，于2014年7月1日决定将该投诉事项的处理期限延长至2014年7月25日，并向投诉人、被投诉人、使用人发送了《关于延长政府采购投诉处理期限的通知》。收到调查通知书以后，某区疾病预防控制中心就其采购项目及星号条款设置情况进行说明，指出其仅提供采购项目的技术参数，招标采购过程均未参与。B公司提供了产品制造商C公司盖章确认其产品满足招标文件要求的证明材料，对其提供的产品满足招标文件要求作出承诺。被投诉人（本案申请人）则重新组织原评标委员会进行复核，评标委员会复核认为该项目招标文件实质性条款的设置使用了特定供应商的独有技术条款，违反国家相关法律法规的要求。关于被投诉人未在法定期限内答复的问题，被投诉人称其于2014年5月4日已告知受理，但因质疑事项涉及的技术问题较为复杂，核实的内容较多，至2014年5月19日正式答复。2014年7月23日，被申请人作出厦集财购〔2014〕12号《政府采购投诉处理决定书》并送达给投诉人、被投诉人及与投诉事项相关的当事人。

二、XM2014—DZ0041项目招标文件违法，申请人质疑答复超过法定期限，被申请人作出本项目本次政府采购活动违法，责令重新开展采购活动处理决定认定事实清楚，依据正确。（一）XM2014—DZ0041项目招标文件违法。该招标文件第三章招标内容及要求之一之2.1.1将“一体化的离子源部件设计，包括推斥极、离子盒和透镜组，离子源整体拆卸无需停泵卸真空。”设置为*号条款，即项目关键性条款。对此，投诉人A公司提交了D公司出具的“专利技术声明函”。在声明函中，D公司表示“一体化的离子源部件设计，包括推斥极、离子盒和透镜组，离子源整体拆卸无需停泵卸真空为其专利技术”，并表示其未将该专利许可C公司使用。2014年6月23日，黄﹡﹡、贾﹡﹡两名专家签名确认的《专家审核招标文件意见表》中，确认XM2014—DZ0041-1招标文件“*2.1.1一体化的离子源部件设计，包括推斥极、离子盒和透镜组，离子源整体拆卸无需停泵卸真空。”为赛默飞世尔科技的专利，专利号为US7709790B2。并确认“本项目招标文件确认使用独家制造商的专利技术作为实质性条款”。2014年6月25日由申请人重新组织的原评标委员会复核后作出的“评标情况及说明”中，评标委员会复核认定“本项目招标文件可以确认，该项实质性条款的设置使用了特定供应商的独有技术条款”，“违反了国家相关法律法规的要求”（评标情况及说明）。综合以上调查了解的事实，被申请人认为XM2014—DZ0041项目招标文件，使用了独家制造商的专利技术作为实质性条款，具有明显的倾向性，可能影响中标、成交结果，违反了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号）第二十一条第二款“招标文件不得要求或者标明特定的投标人或者产品，以及含有倾向性或者排斥潜在投标人的其他内容”的规定，应认定招标文件违法。申请人负责编制XM2014—DZ0041项目招标文件并组织开展该项目招标活动，应由其对外承担招标文件违法的法律责任。根据厦门市财政局、厦门市监察局关于《厦门市机关事业单位大宗货物政府采购实施意见》的要求，厦门市自2009年4月1日起对全市机关事业单位大宗货物实行集中采购，并明确申请人为政府采购大宗货物的集中采购机构。随后，申请人与包括本项目使用人在内的全市机关事业单位均签订了统一格式的厦门市大宗货物政府采购的委托采购协议，协议约定的乙方（本案申请人）义务包括但不限于“2、根据各单位提供的采购需求进行汇总，统一编制厦门市大宗货物政府采购文件”“4、成立专项工作小组，负责联系和处理采购过程中的有关具体事项，接受和签收甲方提供的采购项目技术、服务、商务等材料和要求，负责编制、印刷、发售、发布、解释采购文件，组织采购过程中的评审、答复质疑”。在申请人编制的该项目招标文件首页，采购当事人分别为，使用单位：厦门市某区疾病预防控制中心；采购单位：厦门某商务有限公司；招标代理机构为申请人，该招标文件加盖申请人印章。申请人作为集中采购机构代理了XM2014-DZ0041项目包括编制招标文件在内的所有招标采购活动，对此申请人未予否认。根据《政府采购货物和服务投标管理办法》第十一条的规定，“集中采购机构应当独立开展货物服务招标活动”。综合以上调查事实和相关规定，被申请人认为申请人作为XM2014—DZ0041项目的招标代理机构负责编制本项目招标文件，并独立开展招标采购活动，应对其编制的招标文件的合法性负责，并对外承担因招标文件违法的相关责任。至于申请人提出的使用人在该项目特殊需求条款进行确认的问题。被申请人认为，厦门市某区疾病预防控制中心作为预算单位和产品使用人仅是对自身有特殊需求产品的技术参数予以确认以满足特殊需求。申请人作为专业的招标代理机构和招标文件的编制人有义务对使用人提供的特殊需求条款的合法性进行审查，并承担相应责任。（二）申请人质疑答复超过法定期限。投诉人A公司投诉称其于2014年4月21日向申请人提出质疑，于4月24日提交全部质疑证据。对此，申请人也认可投诉人于2014年4月24日提出质疑的事实，但于2014年5月4日作出《答复函》告知受理，5月19日作出《质疑答复》（厦机招质处﹝2014）012号）。而根据《政府采购法》第五十三条、第五十四条的规定，采购人、采购代理机构“应当在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑的供应商和其他有关供应商。”因此，申请人虽然2014年5月4日作出了《答复函》，但只是程序上告知受理，未对投诉人的质疑事项进行实体答复，其于5月19日作出的质疑答复才是正式答复，被申请人认定其超过法定答复期限。至于申请人提出的向投诉人提出延期答复并得到投诉人认可的问题，被申请人认为，投诉人所作的情况说明的时间是2014年7月31日，形成于被申请人作出投诉处理决定以后，不能作为被申请人作出投诉处理的证据，且对质疑答复可以延期缺乏法律依据。为此，被申请人依据《政府采购供应商投诉处理办法》第十八条“财政部门经审查，认定采购文件具有明显倾向性或者歧视性等问题，给投诉人或者其他供应商合法权益造成或者可能造成损害的，按下列情况分别处理：（二）采购活动已经完成，但尚未签订政府采购合同的，决定采购活动违法，责令重新开展采购活动。”第十九条规定：“财政部门经审查，认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的，按下列情况分别处理：（一）政府采购合同尚未签订的，分别根据不同情况决定全部或者部分采购行为违法，责令重新开展采购活动。”，作出本项目本次政府采购活动违法，责令重新开展采购活动的《政府采购投诉处理决定书》。

综上，被申请人作出的《政府采购投诉处理决定书》认定事实清楚、证据充分、程序合法，适用法律正确，请求予以维持。

行政复议机关认为，《中华人民共和国政府采购法》第五十三条规定：“采购人应当在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商，但答复的内容不得涉及商业秘密。”第五十四条规定：“采购人委托采购代理机构采购的，供应商可以向采购代理机构提出询问或者质疑，采购代理机构应当依照本法第五十一条、第五十三条的规定就采购人委托授权范围内的事项作出答复。”本案中，申请人作为采购代理机构，于2014年4月24日收到投诉人A公司提交的质疑函及证据，申请人虽于5月4日作出《答复函》，告知此项质疑正在受理中，待质疑事项核实完毕再予回复，但并未对投诉人的质疑事项进行实体答复，且于5月19日才作出《质疑答复》，超出上述法定答复期限。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十一条第二款规定：“……招标文件不得要求或者标明特定的投标人或者产品，以及含有倾向性或者排斥潜在投标人的其他内容”。本案所涉XM2014-DZ0041项目招标文件使用独家制造商的专利技术作为实质条款，违反了上述规定。综上，被申请人根据《政府采购供应商投诉处理办法》第十八条、第十九条之规定作出厦集财购〔2014〕12号《政府采购投诉处理决定书》，决定本项目本次政府采购活动违法，责令重新开展采购活动，认定事实清楚，适用依据正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，决定维持被申请人厦门市某区财政局的《政府采购投诉处理决定书》。

 [焦点问题评析]

一、申请人的质疑答复是否超过法定期限

本案中，投诉人A公司于2014年4月21日向申请人提出质疑，4月24日提交全部质疑证据，申请人亦认可投诉人于2014年4月24日提出质疑的事实，但于5月4日作出《答复函》告知受理，5月19日作出《质疑答复》。而根据《中华人民共和国政府采购法》第五十三条、第五十四条的规定，采购人、采购代理机构“应当在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑的供应商和其他有关供应商。”因此，申请人作为采购代理机构，应严格依据上述规定履行法定职责，其虽于2014年5月4日作出了《答复函》，但只是程序上告知受理，待质疑事项核实完毕再予回复，并未对投诉人的质疑事项进行实体答复，其于5月19日作出的《质疑答复》才是正式答复，已超出七个工作日的法定期限。被申请人认定申请人质疑答复超过法定期限事实清楚，适用依据正确。

二、申请人招标文件的相关内容是否违法

本案中，申请人负责编制XM2014—DZ0041项目招标文件并组织开展该项目招标活动。该招标文件第三章招标内容及要求之2.1.1将“一体化的离子源部件设计，包括推斥极、离子盒和透镜组，离子源整体拆卸无需停泵卸真空。”设置为*号条款，即项目关键性条款。对此，投诉人A公司提交了D公司出具的“专利技术声明函”。在声明函中，D公司表示“一体化的离子源部件设计，包括推斥极、离子盒和透镜组，离子源整体拆卸无需停泵卸真空为其专利技术”，并表示其未将该专利许可C公司使用。2014年6月23日，黄﹡﹡、贾﹡﹡两名专家签名确认的《专家审核招标文件意见表》中，确认XM2014—DZ0041-1招标文件“*2.1.1一体化的离子源部件设计，包括推斥极、离子盒和透镜组，离子源整体拆卸无需停泵卸真空。”为D公司的专利，专利号为US7709790B2，并确认“本项目招标文件确认使用独家制造商的专利技术作为实质性条款”。2014年6月25日，申请人重新组织的原评标委员会复核后作出评标情况及说明，评标委员会复核认定本项目招标文件可以确认该项实质性条款的设置使用了特定供应商的独有技术条款，违反了国家相关法律法规的要求。综合以上调查事实，被申请人认为XM2014—DZ0041项目招标文件，使用了独家制造商的专利技术作为实质性条款，具有明显的倾向性，可能影响中标、成交结果，根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第二十一条第二款规定，“招标文件不得要求或者标明特定的投标人或者产品，以及含有倾向性或者排斥潜在投标人的其他内容”，因此，被申请人认定招标文件违法事实清楚，申请人应承担招标文件违法的法律责任。

[办案体会]

政府采购并非是现代社会的产物，它最早形成于18世纪末19世纪初的西方资本主义国家，至今已有200多年的历史，这些国家鼓励自由市场竞争，且政府行为受到多重严格监督，在实践中尝试以公开招标的形式进行其政府机关的物品采购，因此，逐渐形成了一套成熟的政府采购模式与规则，而对于我国来说，政府采购是一个崭新的国家财政管理理念，推行政府采购制度是党中央、国务院推进党风廉政建设，有效遏制采购活动中的不廉洁行为，深化财政改革，优化资源配置的重大举措。由于政府采购使用的是财政性资金，因此，政府采购实施的直接目标是行政费用的降低与节约，是对腐败现象的遏制。《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）总则第1条就明确规定:“为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法”。我国《政府采购法》自2003年1月1日实施至今十余年，政府采购实践日益充分，政府采购改革深入推进，对规范政府采购行为、提高政府采购资金的使用效益、促进廉政建设发挥了重要作用。在政府采购实践中，相关行政主管部门积极履行政府采购监督职责，对参与政府采购活动的各方主体在政府采购的相关程序、环节上是否依据《政府采购法》的相关要求进行严格监管，对于存在问题的政府采购行为及时予以纠正，进一步规范了政府采购市场交易，同时也促进公平竞争，提高政府采购效益。

招投标是政府采购的主要采购方式之一，本案就发生在政府采购的招投标活动过程中，因相关供应商不服招标结果投诉，采购代理机构履行职责引发。因此，要进一步规范政府采购的招投标活动，各方参与主体应严格按照《政府采购法》的有关程序和规定开展相关活动，并承担相应法律责任。首先，各级行政部门必须依法运用招投标方式，在广泛的范围内开展竞争采购，同时加强招投标采购的全程监督和管理；其次，要正确选择招投标方式和运作规程，不论采取那种招投标形式，其运作规程必须严谨、细致、规范、科学，同时要坚持公平、公开、公正的竞争原则，自觉接受监督。最后，要建立和完善专家评委库。由于政府采购招投标涉及的内容较多，涉及的行业和专业水平较高，建立和完善专家评委库是作好招投标工作的前提和基础，评委的选定可不受区域限制，尽可能放宽视野，选配一些专业素质高，又有实际经验的人员进入政府采购专家评委库，使政府采购的招投标建立一个高层次的运作体系，进一步体现招投标活动的合法性及权威性。

（撰稿:厦门市法制局行政复议处林庄辉 责任编辑吴劲松）