——浅析行政复议机关补充调查收集证据的法律属性

2011年3月10日，十一届全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议上宣布：中国特色的社会主义法律体系已经形成。这也意味着据以监督行政主体依法行政、保障公民企业和其他组织合法权益的行政法体系已经制定有详尽的法律规范并形成系统的框架。其中，为行政救济途径提供法律保障的《行政复议法》及其实施条例、《行政诉讼法》及其司法解释也都早已制定并已经执行多年。与社会法治化程度的提高相伴，公民和企业的权利意识也在强化，通过行政复议或者行政诉讼渠道请求保障自身权益的案例在近年呈现逐渐增加的趋势。与公民权利意识增强相对应，行政主体依法行政、规范执法的水平在近年也不断提高，服务意识不断强化。然而瑜不掩瑕，由于种种因素，行政主体的部分具体行政行为仍然存在较为粗糙甚至违法的问题。例如，工伤认定机构由于工伤认定申请数量较大、人手紧张，在作出工伤认定前有时调查取证较为单薄；或者由于保护弱势群体的主观良好愿望使得作出部分工伤认定的调查取证较为偏重经验、缺乏严密的证据链支持。当这类存在瑕疵的具体行政行为遭遇具有较强权利意识又存在利害关系的第三方时，很有可能就会根据第三方的请求进入行政复议渠道或者行政诉讼渠道。本文试对这类证据存在瑕疵或者问题的案件加以研究，分析在其行政复议过程中行政复议机关可采取的措施及其可能产生的法律后果。由于行政复议机构具体办理行政复议事项，因而本文重点研究行政复议机构补充调查收集证据的法律属性。

一、现行行政复议制度规定的审查方式及其调查取证责任

行政复议过程中，行政复议机构以书面审查为主。虽然《行政复议法》并未象《行政诉讼法》那样明文规定行政主体对自身作出的具体行政行为须承担举证责任，但《行政复议法》中几个条文相互结合仍能确定这一原则。《行政复议法》第二十八条第一款第一项规定了行政复议机关作出维持类行政复议决定的条件是“具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当 ”。第二十三条规定了举证的主体及举证时效，“被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料”。对于举证行为的时效性，行政复议制度还予以从严设计，同时规定了违反该时效将承担的法律后果；该条第一款第四项规定，“被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为”；并且，在审查行政主体的调查取证行为时，还要求其调查取证时间须在具体行政行为作出之前；在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据（《行政复议法》第二十四条）。

既然行政复议以书面审查为主，并且法律明确对被申请人的举证行为予以规范和约束，那么对于实行书面审查方式审理的行政复议案件似乎就不存在行政复议机构补充调查收集证据的问题。然而行政复议机关对于行政复议案件也未必就可以是完全如此被动审查。行政复议制度秉持便民原则，允许行政复议机关在合法的前提下为了保障相对人的合法权益积极行为、主动介入。首先，《行政复议法》第三条就明文授权行政复议机构可以向有关组织和人员调查取证、查阅文件和资料；第二十二条还进一步规定，当申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。其次，《行政复议法实施条例》对行政复议机构的调查取证予以更为详细的规范。除了规定行政复议机构在认为必要时可以实地调查核实证据之外，另增加了一种审查方式，即：对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。之外，在试点行政复议委员会的城市，还存在行政复议委员会案件审议会议审议案件的形式。

从建设法治政府的趋势来看，法律、法规赋予行政复议机构调查审理查明事实的方式手段是在逐渐增加的。这种审理方式的多样化有助于提高行政复议审查的质量、效率，提高政府和行政复议制度的公信力。由于行政复议决定维持原具体行政行为的条件是“认定事实清楚、证据确凿、使用依据正确、程序合法、内容适当”，因此，当行政复议机构审理方式多样化后，立即产生对行政复议机构调查取得的证据如何给予法律定位的问题。

二、行政复议机构补充调查收集证据的法律研究

行政复议机构补充调查取得证据的法律属性及其可能的法律后果应当如何定位，对此研究可以从该证据所发挥的作用入手。

《行政复议法》对行政复议机构的调查取证并未限制，仅仅原则性地规定行政复议机构可以“调查取证”，“听取申请人、被申请人和第三人的意见”。《行政复议法实施条例》则较为具体，第三十三条规定行政复议机构调查的其中一个目的在于核实证据。当行政复议机构的调查出于核实证据而且其补充调查取得的证据也主要在于支持原有证据时，被复议的具体行政行为认定的主要事实没有改变、赖以认定的主要证据没有变化，行政复议机关可以根据《行政复议法》第二十八条第一款第一项规定作出维持性质的复议决定。然而当行政复议机构调查取证并非限于核实原有证据，而在于厘清事实并取得新的重要证据时，则又视不同情况予以相应的处理。如果行政复议机构调查取得的证据能够推翻行政主体原具体行政行为认定的事实时，显而易见可以复议决定撤销行政主体原具体行政行为，或者在查明事实的基础上变更原具体行政行为，新作一个决定；但如果被复议的具体行政行为据以认定事实的证据不足，而行政复议机构补充调查取得的证据又与被复议的具体行政行为认定的事实一致时，或者当行政主体在作出具体行政行为时认定事实不清，而行政复议机构补充调查取得的新证据可以支持被复议的具体行政行为的处理结果时，行政复议机关如何做出行政复议决定以及该行政复议决定如何定性就有待研究。

行政复议机构补充调查取得的证据如果仅能证明被复议的具体行政行为的原有证据存在瑕疵，不能改变原具体行政行为认定的基本事实，并且也无需改变原具体行政行为的处理结果，则行政复议机关在行政复议实务中仍可以作出维持的行政复议决定。但当行政主体作出具体行政行为时认定事实或者调查取证存在实质性问题，被复议的具体行政行为如果需要根据行政复议机构调查取得的新证予以补充支持证明其陈述事实或者其处理结果，因《行政复议法》规定行政复议机关作出维持决定的前提条件是行政主体的具体行政行为认定事实清楚、证据确凿、程序合法、内容适当，则此情形不符合行政复议维持决定的条件，即便二者的处理结果相同。对此情形如何做复议决定？该类复议决定又属于何种性质？现有条文并未明确表述。

从现有规定来看，前述情形与《行政复议法实施条例》第四十七的规定有关联。该条规定：“具体行政行为有下列情形之一，行政复议机关可以决定变更：……（二）认定事实不清，证据不足，但是经行政复议机关审理查明事实清楚，证据确凿的”。然而该条文在其适用上有不确定性。如果原具体行政行为的处理结果涉及到定量的问题，例如罚款，那么行政复议机关决定变更罚款数额改变定量结果显然就可以是变更决定。或者行政复议机关对属于定性的具体行政行为重新作出一个行政决定也属于变更决定。但是如果原具体行政行为的处理结果仅涉及到定性问题，例如对是否属于工伤作出认定，或者对违法建筑是否应当予以拆除作出决定，而且行政复议决定假设又无需改变原具体行政行为的处理结果，那么在行政复议文书上直接表述“行政复议机关决定变更”因缺乏直接的法律依据似乎就有些牵强。对这类复议决定的表述及定性则需要予以进一步研究。

若抛开文字表述对该类行政复议决定的性质进行研究，虽然该条并未明确表述如果行政复议决定作出的处理结果与原具体行政行为的处理结果一致是否也属于变更决定，但是一则由于此情形不符合适用行政复议维持决定的条件，另则《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第七条规定：复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”：（一）改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的：.......；因而，可以推定该行政复议决定即便与原具体行政行为的处理结果相同其性质也属于变更类型的行政复议决定。

据此行政复议机构在行政复议审查过程中根据补充调查获得的证据作出的行政复议决定依其不同性质主要应包括二类：一为撤销类行政复议决定，另一为变更类行政复议决定。如果申请人或者第三人不服此二类的行政复议决定，向人民法院提起行政诉讼，按照《行政诉讼法》的规定，则应以行政复议机关为被告。另一种对证据存在瑕疵的具体行政行为作出维持类的行政复议决定，因其陈述的事实并不依赖行政复议机构调查取得的证据，因而不在此列，不属于行政复议机关根据行政复议机关补充调查获得的证据作出复议决定的范畴。

三、相关不同观点及其分析对策

从前述情况来看，行政复议机关若需根据行政复议机构补充调查取得的证据来认定事实并最终作出与原具体行政行为处理结果相同的决定应当属于变更决定。但是这种判断更多地属于对该类行政复议决定的定性，在行政复议决定文书的处理上如何表述为变更则没有明确的界定。这种不确定导致在行政复议审查实践中产生另一种观点。这种观点认为：行政复议制度中的维持、变更或者撤销决定应单指针对处理结果；行政复议决定若只改变原具体行政行为认定的主要事实和证据而不改变处理结果，对此定性为变更原具体行政行为属于行政诉讼制度中的处理，并非行政复议制度中的变更；《行政复议法实施条例》第四十七条所指行政复议机关在审理查明事实清楚、证据确凿基础之上所作的变更决定，应专指涉及到定量变化所作的决定，例如改变罚款数额，等等；对于一些涉及到无法改变定性或者无需改变处理结果的，例如不改变工伤认定、不改变建筑物是否违法占地的定性，行政复议决定文书则仍表述为决定维持原具体行政行为。

由于《行政复议法》及其实施条例中现有规定的表述存在不确定，出现这种不同看法极其正常。但笔者认为法律实务中对条款的适用不仅遵循条文本身，还应同时遵循公认的法理以及法律确定的相关原则。由于行政诉讼法体系中已经明确行政复议机关改变认定的主要事实或者证据应当属于行政复议机关改变原具体行政行为，而且诉讼体系中的规定对社会日常生活和日常管理具有指导和规范的意义，另外也由于《行政复议法实施条例》第四十七条有关变更决定的表述也并未排除将不改变处理结果的行政复议决定表述为变更决定；因而行政复议审查中行政复议决定的维持、变更或者撤销并不单指处理结果；行政复议决定即便并不改变处理结果，只要改变原具体行政行为认定的主要事实或者证据，就可以认定为变更决定。但是，由于目前《行政复议法》及其实施条例对此情形在行政复议文书中如何表述没有明确规范，为避免歧义，也为使行政复议文书的表达能更严谨更规范，还为了使行政复议制度能与行政诉讼制度有效对接、保持法律体系的一致性，建议《行政复议法》在修改过程中对此予以完善，补充规定：行政复议机关改变原具体行政行为认定的事实和证据而不改变处理结果的，属于变更原具体行政行为。

（撰稿：厦门市法制局行政复议应诉处余晓焱 责任编辑：吴劲松）