摘要 行政规范性文件①是行政机关进行日常行政管理的重要手段，在经济、政治、社会等领域中无处不在，由于其相对于立法而言，程序简单、出台到实施时间短等特点，一方面，它能弥补法律法规的漏洞，在行政管理活动中起着至关重要的作用；另一方面，由于制定主体众多、监督缺失等原因，违法或者不合理的规范性文件也大量存在。在此次《行政诉讼法》修订之前，对规范性文件的监督主要有人大监督、行政机关监督和行政复议监督三种，但这些监督方式都有其侧重点，也有其局限性，因此，一直以来，是否将规范性文件纳入司法审查的范围就成为法学理论和司法界关注的焦点问题。2014年11月1日，全国人大常委会表决通过了关于修改《中华人民共和国行政诉讼法》的决定，将规范性文件纳入行政诉讼范围，由人民法院在审查行政行为时进行附带审查。这是《行政诉讼法》实施24年以来，首次将对规范性文件的司法审查写入《行政诉讼法》，但是新《行政诉讼法》对于规范性文件的审查规定较为简单，在一定程度上缺乏整体制度研究和具体的操作设计，实践中会出现一些问题，本文将介绍规范性文件的制定现状，分析规范性文件纳入司法审查的必要性，对司法审查规范性文件有关问题进行思考，在此基础上提出完善建议。

规范性文件不仅是行政法学上一个重要概念，而且也是行政法律制度中广泛存在的一类行政行为②。规范性文件是指各级人民政府及政府部门等发布的涉及公民、法人和其他组织的权利义务，在一定时期内反复适用，在所管辖区域内具有普遍约束力的文件③。 《行政诉讼法》修订之前，规范性文件是不可诉的，这一制度设计饱受社会各界的质疑，此次《行政诉讼法》修订，新增的第五十三条规定，将规范性文件的附带审查纳入了行政诉讼的受案范围，开启了对规范性文件司法审查的大门。

一、我国规范性文件的制定现状

依法行政是建设法治政府的重要内容，行政机关在实施行政管理工作中，必须严格依照法律、法规、规章的规定。随着行政管理面临的社会问题呈现出日益复杂化、多样化的趋势，法律、法规、规章存在的抽象性、概括性、原则性、滞后性使得法律、法规、规章的规定难以满足行政管理各个方面的需求，仅仅依靠法律、法规、规章处理复杂多样且具体的行政事务，容易造成生搬硬套，行政管理效果达不到预期的目的。这就需要对法律、法规、规章进一步细化、具体化，但是在我国的行政机关中，只有国务院、国务院各部委以及少数地方政府拥有立法权，这种现实矛盾，使得规范性文件具有存在的客观基础和重要意义。行政管理实践中，规范性文件也确实发挥着极其重要的作用，是行政机关行使行政管理职能的重要手段，也是行政机关执行法律、法规、规章的主要载体。但是由于行政机关法治意识淡薄、法制力量配备不足、文件制发机制不健全等因素的存在，实践中规范性文件存在着诸多问题，如规范性文件制定主体混乱、越权情况严重、合法性问题突出、程序规则缺失以及监督管理不到位等等，不仅严重影响法制统一，损害政府的公信力，而且严重侵害行政相对人的合法权益。

二、规范性文件纳入司法审查的必要性

原《行政诉讼法》第十二条第（二）项规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。此规定确定规范性文件具有不可诉性，这一制度设计长期以来受到社会各界的质疑，是否将规范性文件纳入司法审查的范围一直是法学理论和司法界关注的焦点。2000年，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十二条第二款规定，人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。这一规定实际上赋予了法院对规范性文件的选择适用权，而作出是否适用规范性文件的选择势必涉及对规范性文件的审查④。2004年5月18日，《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》规定，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。2009年11月4日施行的《最高人民法院关于裁决文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条规定，对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。据此可以看出，最高人民法院认为法院在审理具体行政行为时可以对规范性文件进行附带审查。司法实践中，法院对规范性文件进行附带审查早有先例，但是由于缺乏立法上的直接依据，回避审查成为实践常态，实际适用成为惯常做法⑤，即行政诉讼中，法院尽管发现了规范性文件不合法，却因为缺乏法律规定等多种因素，仍将其作为认定具体行政行为合法的依据，导致了司法不公。《行政诉讼法》本次修订，立足于国情，将规范性文件纳入司法审查范围具有其理论基础和必要性。

   （一）司法权监督行政权的必然要求

孟德斯鸠指出，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界线的地方才休止……要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”⑥西方许多国家确立了三权分立制度，我国虽然未确定三权分立制度，但也并不排斥权力的分工和监督。行政权的行使直接涉及行政相对人的权利义务，必然是监督和制约的对象，行政诉讼法明确规定的法院有权对具体行政行为进行审查确立了司法权监督行政权的制度，而制定规范性文件作为一种抽象行政行为，同样是行政机关行使行政权的重要形式，将规范性文件纳入司法审查范围，建立司法监督机制，既是规范性文件本身的性质所决定的，也是民主法治发展的内在要求和必然趋势。

   （二）维护法制统一的现实要求

《行政复议法》第七条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡、镇人民政府的规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。这一规定确立了规范性文件在行政复议中的附带审查制度，在《行政诉讼法》修改之前，《行政诉讼法》将规范性文件排除在司法监督范围之外，产生了复议范围和诉讼范围不衔接的问题，行政相对人在申请行政复议时，一并提出对具体行政行为所依据的有关规定的审查申请，行政复议机关对该规定有权处理的，应当依法处理，无权处理的，应当转送有权处理的行政机关依法处理。新《行政诉讼法》确立了法院对规范性文件的附带审查制度，使之与行政复议的附带审查制度衔接、统一起来。

   （三）规范性文件存在诸多问题的实践要求

目前，我国各级行政机关发布的规范性文件数量庞大，且存在着诸多问题。在《行政诉讼法》修订之前，对规范性文件的监督方式主要有人大监督、行政机关监督和行政复议监督三种，但是，由于监督制度设计上存在缺陷，对规范性文件的监督都有不尽人意之处。实践中不合法、不合理的规范性文件不在少数，并且由于其在适用对象上的不特定性、适应的反复性等特点，侵害行政相对人合法权益的情况时有发生，甚至会出现反复侵害行政相对人合法权益的现象，如近期引起热议的四川某县出台的《关于进一步规范国家公职人员和群众操办酒席的通知》规定，群众办寿宴需满70周岁，操办酒席须提前申报，经审核批准后方可操办 ⑦。对于规范性文件的监督，除了应当进一步加强人大监督、行政机关监督和行政复议监督之外，还应构建更为完善的监督体系，法院与行政机关同属国家机关，地位平等，但是法院独立于行政机关行使审判权，对于规范性文件的合法性问题，由与双方无利害关系的法院审查认定，更为公正、合理，司法权作为最后的救济权也应当赋予合法权益受到规范性文件侵犯的行政相对人，从而最大限度保障行政相对人对违法的规范性文件获得救济的权利，充分实现司法作为最后一道屏障的救济功能。

三、新《行政诉讼法》对规范性文件审查的规定

关于规范性文件的审查规定，新《行政诉讼法》共有三条，一是第十三条第（二）项规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：……（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。二是第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。三是第六十四条规定，人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。2015年4月20日通过的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称新《司法解释》）有两条，一是第二十条规定，公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。二是第二十一条规定，规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。除了第十三条第（二）项是保留了原《行政诉讼法》的规定之外，其他规定是新增加的，也是此次《行政诉讼法》修订的一大亮点。

（一）审查主体

根据新《行政诉讼法》第五十三条和第六十四条规定，行政诉讼中规范性文件附带审查主体是法院。法院依公民、法人或者其他组织的请求，在对被诉行政行为进行合法性审查的同时，可以一并对该行政行为所依据的规范性文件进行合法性审查⑧。与行政复议机关对规范性文件附带审查不同的是，法院可以对国务院部门和地方政府及其部门的规范性文件进行附带审查，而行政复议机关只能对下级行政机关制定的和行政复议机关本身制定的规范性文件进行审查，规范性文件是上级行政机关制定的，行政复议机关无权处理。

   （二）审查性质

  　新《行政诉讼法》第十三条第（二）项规定是对原《行政诉讼法》的保留，即仍然将规范性文件排除在行政诉讼的受案范围之外。但是新《行政诉讼法》增加的第五十三条规定明确将规范性文件的附带审查纳入了行政诉讼的受案范围，即行政相对人不能针对规范性文件单独提起行政诉讼，但是在对行政行为提起行政诉讼时，可以一并提起对行政行为所依据的规范性文件进行附带审查的请求。

    （三）审查范围

《行政诉讼法》第五十三条的规定，法院对规范性文件附带审查的范围是国务院部门和地方政府及其部门制定的规范性文件，不包括规章。规范性文件的制定主体包括国务院及其部门、地方各级政府及其部门，但是根据新《行政诉讼法》第五十三条的规定，公民、法人或者其他组织可以请求法院审查的规范性文件仅包括国务院部门和地方政府及其部门制定的规范性文件，而不包括国务院制定的规范性文件。在国务院规范性文件附带审查的问题上，新《行政诉讼法》与《行政复议法》保持一致，公民、法人或者其他组织向行政复议机关提出审查申请的规范性文件也不包括国务院制定的规范性文件。

（四）提请节点

法院对于规范性文件的监督与行政机关内部监督不同，只有在规范性文件发布并正式实施之后，行政机关据此作出行政行为并引起了行政诉讼时，法院才能依据新《行政诉讼法》对其合法性进行审查，属于事后审查的监督模式。根据新《司法解释》第二十条规定，行政相对人提起规范性文件附带审查的，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，可以在法庭调查中提出。

（五）审查效力

对于行政相对人提出的规范性文件附带审查申请，法院经审查后，若确认合法，自然不会影响有关规范性文件的效力；若认为不合法的，根据新《行政诉讼法》第六十四条和新《司法解释》第二十一条规定，法院可以采取两种措施：一是不将有关规范性文件作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明；二是向制定机关提出处理建议，同时可以将处理建议抄送制定机关的同级政府或者上一级行政机关。

四、现行司法审查规范性文件的有关问题

（一）规范性文件仍未纳入行政诉讼的受案范围

新《行政诉讼法》规定公民、法人或者其他组织只能对规范性文件提出附带审查，仍然没有将对规范性文件的审查纳入行政诉讼的受案范围，而只是将规范性文件的附带审查纳入了受案范围，公民、法人或者其他组织不能对规范性文件提出独立审查。具体行政行为和抽象行政行为是两个行为范畴，具体行政行为违法并不必然意味着抽象行政行为违法，而抽象行政行为违法也并不必然通过具体行政行为体现出来，新《行政诉讼法》的附带审查规定，直接导致行政相对人对没有以具体行政行为表现出来的违法规范性文件不能提请法院审查，即使权利受到了侵害也不能得到司法救济，并且当行政行为超过六个月的诉讼时效时，行政相对人对规范性文件申请附带审查的权利将随着行政行为救济权利的丧失而丧失。

（二）对于处理方式没有具体规定

　 新《行政诉讼法》对法院审查规范性文件的审查形式、审查程序、审查标准及处理建议的制作格式、内容、效力等均没有具体的规定，并且提出处理建议的主体在裁判生效之前存在不确定性。根据新《司法解释》第二十一条规定，处理建议由作出生效裁判的法院提出。一审法院的裁判作出并送达时，裁判是否生效是不确定的，此时，一审法院不能向制定机关提出处理建议，而要等上诉期满之后，当事人未上诉，一审法院才能提出处理建议；对于当事人上诉的行政案件，一审法院不能向制定机关提出处理建议，二审法院经审查认为规范性文件不合法的，由二审法院向制定机关提出处理建议。

（三）司法审查不能直接撤销规范性文件或宣告无效

根据新《行政诉讼法》第六十四条规定，法院对于经审查认为不合法的规范性文件，除了不作为认定行政行为合法的依据之外，向制定机关提出处理建议，值得注意的是，法院向行政机关提出的是处理建议，处理建议的内容不具有强制执行的效力，也不能做为行政机关的执法依据，《行政诉讼法》并没有赋予法院直接撤销违法的规范性文件或者宣告规范性文件违法的权力，法院认定规范性文件不合法时，不能在判决或裁定中直接撤销或者宣告其无效⑨，并且没有规定行政机关不按照法院提出的处理建议处理有关规范性文件的法律后果。因此，处理建议不具有强制执行力，规范性文件是否撤销、变更或者废止仍然取决于行政机关的决定，这就可能出现法院认为规范性文件不合法，而行政机关未按照法院处理建议对有关规范性文件进行处理，使得有关规范性文件继续有效，一方面，可能会导致在反复适用时继续侵害不特定多数人的合法权益；另一方面，可能会在另案诉讼中被不同的法院或法官认为合法而适用，将造成裁判的分歧。

五、对完善司法审查规范性文件的思考

由于适用对象上的不特定性、适应范围上的普遍性以及反复适用性等特点，抽象行政行为如果不合法，将会给公共利益及个人利益造成普遍的大面积损害，其危害要比具体行政行为大的多。新《行政诉讼法》将规范性文件纳入司法审查范围是我国行政诉讼制度的一次重大修正，对规范性文件司法审查制度的建立具有里程碑意义，但是，新《行政诉讼法》规定的原则性，在配套制度建立之前，将会导致规范性文件的司法审查实务出现一系列问题。本文针对新《行政诉讼法》对规范性文件司法审查的有关问题，结合规范性文件审查实务，提出一些完善建议，以期能够构建符合现实需求的审查机制。

（一）完善规范性文件异议审查制度

对于规范性文件的司法审查，学术界存在不同的意见，一是认为应赋予行政相对人直接对规范性文件提起行政诉讼的权利，由法院对规范性文件进行合法性审查；二是认为参照《行政复议法》的规定，建立规范性文件附带审查制度；三是认为维持原有做法，通过其他监督机制纠正不合法的规范性文件，法院对于不合法的规范性文件不予适用。目前，新《行政诉讼法》采纳了第二种主张，对规范性文件进行附带审查只是形式上而没有在实质上扩大行政诉讼的受案范围。为了保障行政相对人的合法权益，在新《行政诉讼法》确立的司法审查制度的基础上，进一步完善规范性文件监督机制，健全规范性文件异议审查制度，对于无法提请法院审查但又侵害行政相对人合法权益的规范性文件，由制定机关或者备案机关对其合法性进行审查，对于存在合法性问题的规范性文件，制定机关或者备案机关应当及时进行处理，拓宽行政相对人救济权利的途径。

（二）明确处理方式

缺乏制度保障和程序规范的实体权利在行使过程中必然出现形式多样、程序不一且随意性强等问题，在将规范性文件纳入司法审查范围的同时，应当针对法院附带审查规范性文件的审查事项、审查形式、审查方法、审查程序、审查标准和审查时限等设计可行的程序和具体规则，规范法院对规范性文件的审查行为，促使法官本着有限审查的原则，依据案件的具体类型选择适当的审查方式，妥善解决行政争议，避免“过”和“不及”的双重危险⑩。针对法院经审查认定规范性文件不合法提出处理建议的，规定处理建议的制作主体、格式、内容、时间、送达及效力等，使法院的处理建议能够对不合法的规范性文件产生实质性的影响，真正发挥司法监督的作用。

（三）司法审查的效力保证

完善对规范性文件的司法审查机制，必须赋予法院对不合法规范性文件的裁判权力，否则，司法审查监督将会因缺乏效力而形同虚设，从而影响司法审查的效果和司法权威。鉴于司法权和行政权相互独立又相互制约的特殊性，对经审查认定不合法的规范性文件，从法治发展的渐进性和我国法治政府建设的现状来看，目前还不适宜赋予法院直接撤销或者宣告无效的权力，而由法院在个案中否定其效力，撤销、修改或者废止有关规范性文件的权力仍然由行政机关所享有，一方面，可以最大限度地减少司法对行政的不当干预；另一方面，应当建立配套制度确保司法审查的效力。一是建立法院司法监督与权力机关监督、行政机关层级监督衔接机制。根据《各级人民代表大会常务委员会监督法》以及各地市出台的规范性文件管理办法，县级以上地方各级人大常委会对本级政府发布的决定、命令，认为不适当的有权予以撤销，地方政府对其部门制定的规范性文件，发现内容不合法的，可以予以变更或者撤销。法院向制定机关提出处理建议，除了抄送制定机关的同级政府或者上一级行政机关之外，如属地方政府规范性文件的，同时抄送同级人大常委会，启动权力机关和行政机关对有关规范性文件的审查监督程序，权力机关和行政机关经审查认定规范性文件不合法的，由权力机关和行政机关直接予以撤销或者变更。二是建立反馈机制，权力机关和行政机关应当将对有关规范性文件的审查、处理情况及时向法院反馈，并且明确规定权力机关和行政机关尤其是制定机关的责任和义务，确保法院处理建议得到落实。

结束语

法律只有实现才能体现出其存在的价值。新《行政诉讼法》对于规范性文件的司法审查仅仅开了一个小口子，但是仍然具有十分重大的意义，新《行政诉讼法》如果能够得到认真贯彻，规范性文件游离于司法监督之外的状况将逐步得到改善。由于对规范性文件司法审查缺乏整体制度研究和具体的操作设计，新《行政诉讼法》施行之后，还可能出现一些问题和困惑，如法院认为规范性文件不合法，而行政机关认为合法，应当如何操作；行政行为所依据的规范性文件涉及多个层级的政府或者政府部门，法院经审查又认为相关内容不合法的，如何处理等等。让我们一起期待国家针对司法实践中存在的问题能够有更深层次的制度设计，在法律规制的基础上，促使规范性文件走上法制化、规范化的轨道。

（撰稿：厦门市法制局规范性文件备案审查处 张小宣责任编辑：陈俊聪）

注释：

　  1.本文以下简称“规范性文件”。

　　2.张浪：《行政规范性文件的司法审查问题研究——基于<行政诉讼法>修订的有关思考》，《南京师大学报（社会科学版）》，2015年第3期，第38页。

　　3.本定义参照《厦门市行政机关规范性文件管理办法》第二条规定，本办法所称规范性文件，是指下列涉及公民、法人和其他组织的权利义务，在一定时期内反复适用，在所管辖区域内具有普遍约束力的文件：（一）各级人民政府发布的，以及经市、区人民政府批准以政府办公厅（室）名义发布的文件；（二）经市、区人民政府批准以政府工作部门、直属机构、办事机构和其他依法行使行政管理职能的机构（以下统称政府部门）或者派出机关名义发布的文件；（三）市、区政府部门发布的文件；（四）市、区人民政府派出机关发布的文件；（五）法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织发布的文件。

　　4.徐蓉：《完善行政规范性文件司法监督的几点思考》，《延边党校学报》，2012年10月第27卷第5期，第53页。

　　5.王庆廷：《行政诉讼中对其他行政规范性文件的审查》，《人民司法》，09.2011年，第93页。

　　6.孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆，1961年版，第154页。

　　7.查云帆：《四川通江民众办寿宴需满70岁 专家称缺法律依据》，http://finance.chinanews.com/sh/2015/08-05/7447874.shtml，2015年8月7日访问。

　　8.马怀德：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，中国法制出版社，2014年版，第298页。

　　9.马怀德：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，中国法制出版社，2014年版，第299-300页。

　　10.江必新：《司法审查强度问题研究》，《法治研究》，2012年第10期，第3页。