2015年4月21日，中国（福建）自由贸易试验区厦门片区（以下简称厦门自贸试验区）正式挂牌成立，标志着厦门从此步入自贸试验区时代。随之而来的，作为自贸试验区建设中的一项重要制度保障——厦门自贸试验区立法也逐渐提上了议事日程。其标志性进程包括：一是厦门市人大常委会将制定《厦门经济特区自由贸易试验条例》(暂定名)列入了2015年法规备选项目；二是厦门自贸试验区管委会牵头组织开展了厦门自贸试验区立法的起草工作，委托厦门大学经济、法律、涉台三方面的专家学者组成课题组，先期开展了相关立法研究,并形成专家建议稿。不过，值得注意的是，尽管厦门自贸试验区立法似已箭在弦上,但围绕其立法必要性的争议还是不断，其中一种观点认为：从空间布局而言，厦门自贸试验区并非完全独立的自贸试验区，而只是中国（福建）自由贸易试验区中的平潭、厦门、福州三个片区之一。因此，单以中国（福建）自由贸易试验区这一整体而论，其立法取向更应强调集中立法而非分散立法。更为重要的是，目前中国（福建）自贸试验区立法（以下简称福建自贸试验区立法）已进入省人大常委会第一次审议阶段，正常情况下2016年上半年便会通过并施行。换言之，在福建自贸试验区立法已经进行集中立法的大背景下，厦门自贸试验区再进行分散立法的必要性存疑。

那么，厦门自贸试验区究竟需不需要立法，如果立法，其定位和思路又该如何确定？笔者拟就以上两个问题谈一些个人不甚成熟的观点，供研究和探讨。

一、关于厦门自贸试验区究竟需不需要立法？

在讨论这个问题之前，首先要明确厦门是否具有相应的立法权限，这也是讨论厦门自贸试验区立法的一个前提条件。根据全国人大授权决定和《立法法》的规定，厦门享有经济特区立法权和设区的市立法权。尽管《立法法》已将设区的市的立法制定边界限定在了“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”，其中并不涵盖自贸试验区的内容，但其并未对经济特区立法权的立法制定边界作出限制，也就是说，行使经济特区立法权是可以就“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”以外的事项进行立法，这也包括自贸试验区的事项。换言之，厦门有权运用经济特区立法权来制定厦门自贸试验区立法，这也是厦门在立法权限上优于平潭、福州的特殊之处①。进一步说，厦门自贸区立法在立法权限的选择上，只能采用经济特区立法的形式，而不能采取设区的市立法形式。

解决了立法权限问题，接下来遇到的就是厦门自贸试验区立法有无必要的问题了。这里涉及到厦门自贸试验区立法与福建自贸试验区立法的关系问题。一方面，福建自贸试验区立法作为中国（福建）自贸试验区总的立法，自然适用于其所包括的平潭、厦门、福州三个片区。但与此同时，具体到厦门片区，又有其特殊性，即当厦门自贸试验区立法与福建自贸试验区立法存在不一致的情形时，以经济特区立法形式出现的厦门自贸试验区立法在厦门经济特区范围内（也就是包括自贸试验区在内的厦门市域范围）有优先适用权。这意味着厦门自贸试验区立法可以结合厦门片区自身发展特点，遵循法律、行政法规的基本原则，作出更加独特的制度创新规定甚至是变通性规定，而不必囿于福建自贸试验区立法的规制。另一方面，福建自贸试验区立法是要解决平潭、厦门、福州三个片区在自贸试验区建设中体制机制创新上的共性问题，而无法完全兼顾各片区的个性发展，否则就会遇到立法技术上的障碍。但由于这三个片区在营商环境的软硬件指标上均存在一定差异，现实中很难统一和协调一致起来，因此也就需要通过差异化的分散立法来解决这些问题，以最终实现自贸试验区体制机制创新的可复制、可推广的主要目标。因此，这在某种程度上佐证了厦门自贸试验区立法的必要性。

二、关于厦门自贸试验区立法的定位和思路

首先，关于定位。在笔者看来，无论是福建自贸试验区立法还是厦门自贸试验区立法，其立足点和核心定位都是要依照经国务院批准的《中国（福建）自由贸易试验区总体方案》来进行相应的制度设计，也就是要“围绕立足两岸、服务全国、面向世界的战略要求，充分发挥改革先行优势，营造国际化、市场化、法治化营商环境，把自贸试验区建设成为改革创新试验田；充分发挥对台优势，率先推进与台湾地区投资贸易自由化进程，把自贸试验区建设成为深化两岸经济合作的示范区；充分发挥对外开放前沿优势，建设21世纪海上丝绸之路核心区，打造面向21世纪海上丝绸之路沿线国家和地区开放合作新高地”②。这里面有三个核心关键词，一是对台，二是21世纪海上丝绸之路，三是营商环境。其中，对台和21世纪海上丝绸之路是福建自贸试验区应当具有的特色，也是有别于国内其他三个自贸试验区的地方。因此，厦门自贸试验区立法应找准“厦门片区重点建设两岸新兴产业和现代服务业合作示范区、东南国际航运中心、两岸区域性金融服务中心和两岸贸易中心”的定位③，紧紧抓住对台、21世纪海上丝绸之路和营商环境这三个关键环节，结合自身优势做文章，突出体制机制创新，突出可复制、可推广成果。

其次，关于思路。明确了厦门自贸试验区立法的定位后，具体的立法思路就显得至关重要了。目前在厦门自贸试验区立法的思路上有两种模式可供选择，一种是参照既有的上海自贸试验区立法和已经提请省人大常委会审议的福建自贸试验区立法的模式走“大而全”的路径，即大体上按照“总则”、“管理体制”、“投资开放与便利”、“贸易自由化与便利化”、“金融创新与服务”、“两岸经贸活动自由化与便利化”、“综合监管”、“法治环境”、“附则”的体例④，面面俱到，自成体系；一种则是走“小而精”的路径，即立足问题导向和可操作性，不求体系，但求实用、接地气，重在可复制、可推广成果的摸索、固化和提升，重在能解决自贸试验区建设中的实际问题，比如在立法形式上可采取制定若干规定的方式出现等。相比较之下，笔者更倾向于“小而精”的立法思路，这主要基于以下思考：一是避免重复。作为厦门自贸试验区立法，其应当是福建自贸试验区立法的补充和提升而非完全替代，因而在立法思路上就不能一味照搬照套或者简单重复，而是将立法的重点集中在厦门片区特有的创新制度和“干货”上来。这样既可以大幅缩减立法体量，又可以在一定程度上节省立法成本。也正由此，在立法时机的选择上，以迟于福建自贸试验区立法为宜。二是突出重点。“小而精”的立法思路的最大优势在于可以有效地突出重点，而这正是厦门自贸试验区立法所期望达到的目的。比如，相较于平潭、福州片区，厦门有金融创新的条件和优势⑤，因此，如何充分发挥地方金融在自贸试验区建设中的积极作用，就值得在厦门自贸试验区立法中加以重点研究和“浓墨重彩”的。三是做好衔接。这里所讲的衔接主要是指法与法之间的一个协调一致的问题。比如，如何处理好厦门自贸试验区立法与关系紧密的横向立法，即厦门市已经出台并施行的《厦门经济特区促进两岸区域性金融服务中心建设条例》和《厦门经济特区两岸新兴产业和现代服务业合作示范区条例》这两部经济特区法规的关系，等等。四是预留足够制度空间。法的基本特性之一就是具有相对稳定性。这也就决定了厦门自贸试验区立法的修改不能过于频繁。而目前的现状是，我国自贸试验区建设均处于试点阶段，相关制度的多变性、不稳定性十分突出，因此如何做好立法的相对稳定性与制度的多变性的有效衔接就显得非常重要。具体到立法思路上，就是在厦门自贸试验区立法的相关制度设计时既要注重制度创新和可操作性，又要兼顾前瞻性和稳定性，在立法技术上充分考虑预留足够的制度空间，以适应厦门片区建设的需要。五是注重可复制、可推广成果的提炼。按照《国务院关于印发中国（福建）自由贸易试验区总体方案的通知》（国发〔2015〕20号）的要求，自贸试验区的重要任务之一就是要“形成可复制、可推广的改革经验，发挥示范带动、服务全国的积极作用”。那么，如何在厦门片区探索出可复制、可推广的政策高地，这也是厦门自贸试验区立法需要重点研究和着力解决的问题。

（撰稿：厦门市法制局法规处 姜宏）

注释：

①在立法权限方面，平潭片区是一个特例。一方面，作为平潭片区的“载体”——平潭综合实验区享有设区的市的管理权限；另一方面，在行政区域上平潭综合实验区又并非一个独立的行政区域，而至今仍属于福州市的“管辖”范围。严格意义上，平潭综合实验区并不享有《立法法》规定的设区的市的立法权。因此，有关平潭片区的立法必须借助于省人大及其常委会制定法规、省政府制定规章的形式方可实现。

②参见《国务院关于印发中国（福建）自由贸易试验区总体方案的通知》（国发〔2015〕20号）之中国（福建）自由贸易试验区的“战略定位”。

③国务院批准的《中国（福建）自由贸易试验区总体方案》对平潭、厦门福州三个片区的定位是各有侧重的，其中平潭片区重点建设两岸共同家园和国际旅游岛，在投资贸易和资金人员往来方面实施更加自由便利的措施；厦门片区重点建设两岸新兴产业和现代服务业合作示范区、东南国际航运中心、两岸区域性金融服务中心和两岸贸易中心；福州片区重点建设先进制造业基地、21世纪海上丝绸之路沿线国家和地区交流合作的重要平台、两岸服务贸易与金融创新合作示范区。因此，厦门自贸试验区立法不能完全偏离这一定位，而应围绕定位做足做好文章。同时值得注意的是，《中国（福建）自由贸易试验区总体方案》对厦门片区43.78平方公里范围的划定只是包含象屿保税区0.6平方公里、象屿保税物流园区0.7平方公里和厦门海沧保税港区9.51平方公里，而并未包括厦门拟在和正在建设的两岸新兴产业和现代服务业合作示范区以及两岸区域性金融服务中心，这是一个比较矛盾的地方。

④参见《中国（福建）自由贸易试验区厦门片区条例（专家建议稿）》。就目前自贸试验区立法的体例而言，大多采取的是“大而全”的体例。如，2014年7月25日上海市人大常委会审议通过了《中国（上海）自由贸易试验区条例》共分为“总则”、“管理体制”、“投资开放”、“贸易便利”、“金融服务”、“税收管理”、“综合监管”、“法治环境”、“附则”九章。2015年11月24日福建省人大常委会第一次审议的《中国（福建）自由贸易试验区条例（草案）》也分为“总则”、“管理体制”、“投资便利化”、“贸易便利化”、“闽台交流与合作”、“金融管理与服务”、“人才保障”、“综合管理”、“附则”等内容。

⑤关于厦门金融创新的优势，一是基于2011年12月国务院批准的《厦门市深化两岸交流合作综合配套改革试验总体方案》和2012年4月《中共福建省委、福建省人民政府关于贯彻实施<厦门市深化两岸交流合作综合配套改革试验总体方案>的若干意见》中，赋予厦门两岸区域性金融服务中心多项先行先试政策措施；二是基于2013年12月31日厦门市人大常委会审议通过《厦门经济特区促进两岸区域性金融服务中心建设条例》，自2014年3月1日施行，至今已有近2年的立法实践。