但凡建设项目都具有这些共同特点：标的大、建设周期长、规范标准繁杂、管理环节和实施环节多、参与建设的主体众多。如何将这一复杂的建造过程无缝对接、有序组织起来是一件比较困难的事情，项目工程建造管理的制度设计首当其冲，完善的制度设计会使得建造过程规范有序，制度设计不完善，就会造成建造过程的问题出现；其次，法定的制度得到准确和有效的执行有时也困难，从而使各种矛盾和问题丛生。笔者从法律视角试析建设项目的管理制度设计存在的问题，与业界同仁和关注者共同探讨。

招投标制度和实施中的问题             

（一）招投标法没有确定择优原则。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标法）确定了遵循“公开、公平、公正和诚实信用”的招投标原则，虽然这一规定缺失“择优”原则，但在整个招投标设计当中，由招标人编制招标文件，招标人组织评标并参与评标，赋予招标人对投标人进行资格审查确定了招标采用综合评标办法等，择优的制度安排充分体现。然而正是由于招投标法没有写明择优原则，似乎使人感觉，招投标法的目的在于关注和解决市场交易中的公开、公平、公正和诚实守信的问题，因而，在招投标的实践中产生出了否定择优的做法，甚至为了防止和减少纠纷，采用“抓阄”或者类似“抓阄”的做法，表面上实现了公开、公平，减少了矛盾纠纷，但却助长了建设管理中的一系列问题：导致施工单位不重视企业管理水平的提升，挖空心思多头挂靠投标；导致工程承发包双方合同履行合作意愿低下，一出问题，甲方就将责任推卸给招投标环节，认为是因招投标选择了一家“烂”企业，乙方则怠于与甲方沟通、协商，认为中标全靠“运气”，造成建设工程最重要的两个参与主体之间沟通不畅、协同不利，进而导致一些烂尾工程纠纷难以解决或责任追究。

（二）招投标法没有作避免恶性竞争的制度安排。招投标法虽规定了“投标价格低于成本的除外”（意指不能中标），但并没有对“低于成本”的内涵和外延作进一步规定，没有考虑实践中“低于成本”能否判断。由于低于成本价缺乏判断依据，实践中执行了以最低价中标。为谋求最低价中标，投标人往往采取故意缺项和漏项编制投标文件，从低报价，以至于招投标交易市场的中标价越来越低，比政府造价部门发布的价格低百分之十几、二十几甚至超过三十以上。一旦中标，为了追求必要的利润，实际承揽人往往不惜采取各种不法手段，通过偷工减料来减少利益损失，使工程质量安全的管控极为困难。此外，由于最低价中标，政府价格审核机构可以无需专业知识指导，对建设项目的报价按通常经验进行审核砍价，价格审核的自由裁量权过大，同时还延伸出另一个问题，即政府造价部门发布工程造价制度是否具有科学和合理性。总之，建设工程的低价恶性竞争可预判的后果，与建设工程质量安全高要求，形成了尖锐冲突。

我市实施的“先评后抽法”，以投标人投标价共同形成的合理区间价内的投标为有效投标，飞出区间价格的投标为无效投标，这一制度安排一定程度地解决了低价恶性竞争问题，但又与法定的综合评标办法（经济和技术能力评判）存在差距。

（三）“邀请招标”和“可以不进行招标”规定没能准确执行。法律规定“邀请招标”情形是：省级以上人民政府确定的重点项目不适宜公开招标的，经批准，可以邀请招标；技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大，可以邀请招标。法律规定“可以不进行招标”情形是：需要采用不可替代的专利或者专有技术；采购人依法能够自行建设、生产或者提供；已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求，可以不进行招标。笔者认为，这种以建设项目的不同需求为根据，对招投标采用分层级“开口”，具有合理和科学性，是将工程建设要求的普遍性和特殊性加以完美结合的制度设计。但由于受建筑市场一度比较混乱、反腐败需要和公共管理的“钟摆效应”的影响，法定的“邀请招标”和“可以不进行招标”规定被置于一旁，许多具有特殊情形或特别技术要求的建设项目，也公开进行招标，使一些具有特殊要求的工程没能招到相应能力的队伍，导致部分建设项目实施困难，有的降低建设标准，有的在纠纷中拖延。一些无须公开招标的工程采用公开招标，经济成本或者时间成本明显过大，损害了招标人的利益。

（四）招标法与《中华人民共和国政府采购法》（以下简称采购法）适用边界存在的问题。建设项目设备、材料的采购是适用招标法还是采购法，出现了分歧，实践中有的适用招标法，有的适用采购法，由于工程招标和政府采购在不同平台实施，监督管理主体和招标采购的程序制度不尽相同，如招标法只规定了两种招标方式，即公开招标和邀请招标，而采购法则规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等五种方式。虽然采购法对竞争性谈判、单一来源采购、询价做了限制性适用，但其程序和规范要求宽于招标法。目前电梯作为特种设备被纳入政府采购法进行调整，那么，其他的建设项目材料、设备是否也可以适用政府采购法？对此，我们有必要对法律的规定再作解读，招投标法规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”，招投标法实施条例规定“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等”。政府采购法规定“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”， “本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。”，由此，我们可以看出，政府采购法对工程的范围界定不包括设备、材料，而招标法和招标条例则将设备和材料列为工程招标内容，两部法的差别规定，导致了在实践中适用边界不清。但是，认真推敲两部法的适用范围规定，我们不难看出，与工程建设项目相关的设备和材料应当纳入招标法调整范围。理由：一是采购法是普通法，招标法是特别法，当规定不一致时，优先适用特别法，这是法律的适用原则问题；其次，招标法对与工程建设项目相关的设备和材料做了明确的适用规定，采购法无需在立法时予以重复，且其对工程招投标范围做了明确的除外规定。当然，对与工程建设项目相关的设备和材料适用招投标法还具有现实的合理性，材料设备的使用与设计、施工安装密不可分，将其分割成不同的法律调整、进入不同的平台招标和招标监管机构监管不仅造成招标人办事困难，管理上也容易出现推诿扯皮，甚至产生法律争议，得不到有效处理和救济。总之，管理运行成本增大。

建设领域行政管理职能的冲突

（一）规划行政管理与建筑设计行政管理职能的冲突。由于市和县（区）规划行政管理和建筑设计行政管理是分属于不同的行政主管部门，依照城乡规划法和机构的职能定位，规划行政管理是属于规划行政主管部门，依照《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）和国务院《建设工程勘察设计条例》（以下简称勘察设计条例），以及机构的职能定位，建筑设计的行政主管部门是建设行政主管部门。因规划法规定规划行政主管部门在办理建筑工程规划许可证时，需要审查建设项目设计方案文件，而勘察设计条例规定，设计文件中的方案设计、初步设计和施工图设计都属于设计文件，是设计工作的逐步深化的成果反映，且法规规章对设计文件内容和制作的表面形式都有相应的要求。而工程质量管理条例明确规定，建设行政主管部门对施工图文件进行审查和监管，这就导致都属于设计文件的方案设计和施工图设计须分别报送两个不同的行政主管部门审查和监管，致使勘察设计条例规定的设计文件（特别是方案设计文件或者初步设计文件）内容和制作的表面形式要求的行政监管职能交叉、职责不清，导致诸如方案设计文件或者初步设计文件的设计单位和设计人员的资质要求、禁止挂靠设计要求、禁止出借图章要求等无法依法依规进行监管。当然，是否需要进行这种方式的监管，属于改革和法律修改问题。其次，根据招投标法的规定，设计工作依法必须进行招标，而招投标的监管部门又是建设行政主管部门，招投标中标的设计方案是不是法定方案、规划行政主管部门如何对设计方案进行监管和审批，也成为两个行政主管部门监管职能冲突所在。当中标方案可以在规划审批中被修改或者推翻，不仅招投标的工作无效，也易引发法律纷争。

（二）建设工程各专业行政主管部门职能的冲突。建筑法明确规定建设行政主管部门监管的建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。国务院《建设工程质量管理条例》规定“县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。县级以上地方人民政府交通、水利等有关部门在各自的职责范围内，负责对本行政区域内的专业建设工程质量的监督管理。”，也就是说，建设行政主管部门负责房屋建筑和市政基础设施工程建设的监管，其他专业工程都由有关的专业行政主管部门监管。这样的监管职权的划分，一方面导致市政道路工程与交通公路工程监管职能界限不清；另一方面水利、交通工程项目中的厂房、房屋等配套设施的监管职能界限不清。从参与主体的资质资格、执行的技术标准、招投标的监管主体、质量安全监督主体以及各种行政审批都出现了建设参与主体无所适从、行政监管机构推诿扯皮的情况。

三、施工许可审批存在的法律问题

国家法律法规规章规定的施工许可条件是：“（一）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续。（二）在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要征收房屋的，其进度符合施工要求。（四）已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。（五）有满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格。（六）有保证工程质量和安全的具体措施。（七）按照规定应当委托监理的工程已委托监理。（八）建设资金已经落实。”等。根据这一规定，我们不难判定，施工许可是对整个建设工程项目的施工许可，但是，由于建设工程具有周期长、环节多的特点，不同阶段有不同的建造主体参与进来，因而在实践中出现审批管理问题：如果对整个建设项目只办一个施工许可，一些分项工程的施工单位可能是在项目实施以后，分期明确并参与进来建设的，似与许可审批要求明确施工企业的条件不一致；如果不同主体实施的分部分项工程都要单独办施工许可，不仅要办基础开挖的土方工程许可，还可能要办开挖后的维护工程许可，以及基础工程、上部工程、各房建的分项专业工程、装修工程以及室外的市政景观工程等的许可，此外，土地出让前的土方工程是否要办理施工许可也是一个问题点。将施工许可拆分成多个许可，显然存在法律上的问题。

当然，政府工程特别是政府投资的基础设施建设项目未办理施工许即先行施工的现象还是普遍存在，这种情况的法律风险比较大，首先，作为一种行政违法行为，建设单位或代建单位要受到行政主管部门的处罚，其次，还会造成若干民事法律风险:对承揽人主张预期违约责任的权利丧失；可能承担因工程侵权造成的部分损害责任。

四、施工图审查制度的困境

国务院《建设工程质量管理条例》规定建设工程施工图需要报施工图审查机构审查通过后才能实施使用。目前的施工图审查机构系经建设行政机关依法批准设立，家数控制，审查收费实行政府指导价。在实践中，这一制度安排造成了一系列问题：一是施工图审查是什么性质的行为，是行政审查，亦或中介服务，还是市场经营服务？二是出现设计质量责任事故，施工图审查机构应承担什么责任，是连带责任，还是审查责任？如若承担审查责任，责任又怎么界定？三是如果是经营性的审查，数家审查机构不仅具有垄断性质，还容易导致诸如为接业务，降低审查标准或以审查为由，刁难被审查对象的情形；四是也可能导致审查机构替代了设计单位的技术把关职能，一些设计单位以图审通过为目标，不用心于设计质量、设计水平的提高；五是导致行政机关对设计违反强制性标准查处难。施工图审查机构审查出的违反强制性标准设计是否可以作为违法行为的认定依据，如果可以作为依据，施工图审查便是一种行政审查，而且，这种违法行为并没有造成实际危害后果；如若不能够作为违法行为的认定依据，施工图审查就可能被判断为市场技术审查服务，那么，对强制性标准实施的行政监管也就流于形式，行政监管机关将无所作为。

五、建设工程财政审核与造价监管的冲突

财政投融资建设工程预、结算审核都须由财政审核部门审核把关，在政府投融资建设工程合同中往往约定工程造价以财政审核为准，这样的机制设置造成的负面后果：一是由于财政审核机构成为履行合同的甲方组成部分，但因建设工程周期长，工程现场情况复杂、多变，在合同履行中设置了工程签证制度，目的在于随时解决现场出现的各种施工情况变化和设计变更问题，以工程签证补充合同未作明确规定的实施内容，保障建设工程顺利实施，签证制度也是一种合同的再补充。但由于财政审核机构因机构性质和人力限制，无法对每一份的签证进行现场确认，最终可能导致甲方的签证无法被财政审核机构认可，或者现场管理人员需要与财政审核人员进行反复沟通，取得财政审核人的理解，才作签证确认，以至于一些工程签证耗时长，容易造成甲方违约，或者因签证内容没能确认价格变化，留下纠纷隐患。建设单位或者代建单位有职无权（钱），而不敢严格合同管理，不能认真负起合同履行责任，该接收的文件不敢接收，应当及时签证或答复的现场问题未能及时签证或答复，合同履行不到位，一旦产生纠纷，甲方往往无力主张合同权利。二是财政审核游离于造价监管体系之外，因其审核依据不具严格的客观标准，自由裁量权往往过大，容易出现随意审核、人情审核情况，而可能成为腐败易发高发区。此外，还衍生出了诸多法律上的问题，如财政审核业务是否需要纳入工程造价监管；审核结果是否可以进行法律救济等。

六、建设工程竣工验收管理中的法律问题

法律对建设工程竣工验收做了完整的制度安排。依照国家法律规定，建设行政主管部门对建设工程竣工验收实施监督管理，首先规制的竣工验收条件是：“(一)完成建设工程设计和合同约定的各项内容；(二)有完整的技术档案和施工管理资料；(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；(四)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；(五)有施工单位签署的工程保修书。”，其次，在满足这些条件后，工程承揽人向建设单位提交工程竣工验收报告，建设单位收到竣工验收报告的30日内，应当组织竣工验收；经建设单位组织的竣工验收合格，15个工作日内向建设行政主管部门进行竣工验收备案，同时提交“建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件”。但是，法律规定的制度在现实中并没有得到准确的执行，诸如：室外工程没有施工完交房；消防未经认可交房；一些管线配套没有完善交房；建设单位交房后，因竣工验收文件不完整而无法备案，导致购房业主投诉、上访，甚至因权属证书无法办理而引发赔偿后果等。交房后的争议纠纷和法律后果承担，都源于竣工验收环节参与各方未能按照法律规定执行，也包括行政监管机关未能有效监管职责所致。一些行政监管机关对不符合竣工验收条件的项目违法组织竣工验收不加制止，公安、消防、环保等部门的行政验收也未能按照法律规定，在建设单位组织竣工验收的同时或前后进行同步进行验收，导致建设单位在质量竣工验收合格后的15个工作日内无法向主管部门备案。

                                                                 （撰稿：厦门市建设局  魏晓荣）