严格意义上说，所谓改革创新就是不断“试错”的一个过程。^①因此，建立有效的“容错”机制将有助于改革创新的深化，消除改革创新者的后顾之忧。目前，各地在“容错”机制的建立上做了不少有益的探索和尝试，有的地方甚至以地方立法的形式对“容错”机制的建立提供相应制度支撑。^②不过，与“容错”机制建立的初衷不甚匹配的是，在实践当中所谓“容错”机制好似“镜中花，水中月”，中看不中用，缺乏必要的可操作性。为此，本文围绕容错机制的建立与把握，从以下三个方面谈一些粗浅的认识：

一、“容错”之“错”的界定

所谓“容错”，故名思义，就是宽容错误。宽容好理解，实践中可将其解读为从轻、减轻或者免除责任。但在对于“容错”之“错”的界定上，目前却并没有一个十分权威和明确的说法。以目前的地方实践为例，首先表现在立法层面，如厦门市出台的《厦门经济特区两岸新兴产业和现代服务业合作示范区条例》和《厦门经济特区促进中国（福建）自由贸易试验区厦门片区建设规定》中，均把“容错”之“错”界定为实行改革创新未达到预期效果的下列情形，包括符合改革方向、经过民主决策、程序合法依规、旨在推动工作的失误，且个人和所在单位没有牟取私利；未与其他单位或者个人恶意串通，损害公共利益的”等^③；其次，表现在政策层面，如深圳市出台的《关于支持改革创新、建立容错纠错机制的若干规定（试行）》，明确规定了属于支持改革创新和容错纠错的7大类范畴，包括充分运用全国人大对深圳经济特区立法的授权，积极开展法规制度创新，在符合法律基本原则的情况下先行先试；支持在政府职能转变和强区放权改革中，积极采取创新措施改革行政审批制度，减少审批事项，简化审批程序；支持在推动经济结构调整、产业转型升级、优化资源配置和实施科技创新驱动战略中，创新思路、大胆试验；积极探索在推进重大民生项目、政府投资项目，解决历史遗留问题过程中，突破常规和惯例，有效解决“老大难”问题；尤其在城市公共服务和公共基础设施建设等领域中，鼓励积极使用新机制、新方法、新模式、新技术；鼓励在区域和行业发展决策中自加压力、主动提高工作标准；鼓励在基层治理工作中敢于担当急难险重任务，涉险闯关破解难题。^④长春市出台的《关于建立党员干部干事担当容错免责机制的实施办法（试行）》、西宁市出台的《西宁市党员干部改革创新干事创业容错免责暂行办法》等，则将除了重特大安全责任事故和严重环境污染、生态破坏责任事故以外的下列情形予以“容错免责”处理，包括法律、法规没有明令禁止的；符合中央大政方针和上级党委政府决策精神的；不是个人专断，而是经过民主决策程序的；不是主观故意，而是一时疏忽违反相关规定，没有造成严重后果和影响的；不是谋取私利，而是为了干好工作的，以及工作取得重要进展和成果的。^⑤但实际上，针对上述可以“容错”的绝大多数情形，比如，“突破常规和惯例的”、“自加压力、主动提高工作标准的”、“法律、法规没有明令禁止的”、“符合中央大政方针和上级党委政府决策精神的”等，目前并没有法律法规或者政策性文件将其界定为需要追责的“错”之范畴。换言之，这里所谓的“错”在某种意义上是“生造”出来的“无错之错”，实践当中既无意义，也无从落实。又如，将“工作取得重要进展和成果的”列为“容错”的前提条件是不能违反党纪国法，否则也不具有可操作性。那么，究竟有没有“容错”之“错”呢？笔者认为，这是目前建立“容错”机制必须面对和加以解决的。在这方面，今年7月由中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《保护司法人员依法履行法定职责规定》（以下简称《规定》）从顶层设计层面做了一个较好的示范。比如，《规定》在对司法人员“容错”制度的设计上明确了错案追究的标准，即规定：“法官、检察官非因故意违反法律、法规或者有重大过失导致错案并造成严重后果的，不承担错案责任”。换言之，一方面，只要不是出于主观故意或者重大过失，即使是办了错案，也不承担错案责任；另一方面，即使是出于主观故意或者重大过失办了错案，但只要未造成严重后果的，也不承担错案责任。同时，《规定》还“对执法各环节中法官、检察官履行法定职责应当承担责任的情形进行了区分界定，防止不当担责”。^⑥显然，单就操作性而言，《规定》在“容错”制度的设计方面更加务实，也更加具有可操作性。同时，《规定》作为中共中央、国务院文件也具有较高的效力。

循此逻辑，在对“容错”之“错”的理解上，笔者以为需要基于以下两个方面的认知：首先，“错”是前提。如果没有“错”，也就不存在“容”的问题，而且这里的所谓的“错”必须是违反相关规定甚至是违法，而不是“无错之错”。具体来说，“错”的表现形式既可以是非主观故意的一般过失行为，也可以是没有造成严重后果的失职行为，抑或是其他方面的错误行为等。其次，“错”有边界。“容错”之“错”并不是所有的“错”，而是囿于某种边界的“错”，即非法律、法规或者上级政策文件明确规定需要追责以及已明确追责的具体种类之错。否则，“容错”也就无从谈起。比如，《安全生产法》第八十七条第一款第一项规定，负有安全生产监督管理职责的部门的工作人员对不符合法定安全生产条件的涉及安全生产的事项予以批准或者验收通过的，给予降级或者撤职的处分；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。换言之，法律已对上述行为的追责情形及种类作了十分明确的规定，已没有了“容错”的空间，因此也就不能“容错”。

二、“容错”之“容”的探究

如前所述，所谓“容错”就是宽容错误，换言之，就是尽管有错在先，但是可以依照相关规定可以从轻、减轻或者免除追责。具体来说，所谓“容错”之“容”包括以下三种情形：一是从轻追责的情形。二是减轻追责的情形。三是免予除追责的情形。

首先，在从轻追责的层面，所谓从轻就是在法律、法规、规章以及相关政策文件规定的追责幅度内，因规定情形的存在，给予相关人员较轻的责任追究。比如，《中国共产党纪律处分条例》第二十一条就将从轻处分界定为在本条例规定的违纪行为应当受到的处分幅度以内，给予较轻的处分。在实践中，从轻追责的使用还是相对广泛的，一方面大多数的法律、法规和上级政策性文件为从轻追责提供了较为广阔的制度空间，另一方面也较为容易把握和操作，是“容错”的主要渠道和手段。比如，现行的许多法律、法规和上级政策性文件在对某一违反规定甚至违法行为进行追责时，最常使用的提法是“依法给予处分”，而依照《公务员法》第五十六条的规定，处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种情形，是适用最轻微的警告还是最严重的开除，这其中就存在很大的“容错”空间。

其次，在减轻追责的层面，所谓减轻就是在法律、法规或规章以及相关政策文件规定的追责幅度之外，因规定情形存在，给予相关人员较轻的责任追究。在这方面，《中国共产党纪律处分条例》第二十二条将减轻处分界定为在本条例规定的违纪行为应当受到的处分幅度以外，减轻一档给予处分。对于减轻追责的把握，由于现行法律、法规和上级政策性文件基本上是将其与从轻追责共同适用于相同情形，行文上往往表述为“有下列情形之一的，可以从轻或者减轻……”,因而一定程度上造成操作上的困难，以致在具体适用时多选择从轻而极少用减轻。然而，尽管如此，减轻追责的运用还是偶尔会出现在一些规定当中。比如，《中国共产党纪律处分条例》第十七条规定：“根据案件的特殊情况，由中央纪委决定或者经省（部）级纪委（不含副省级市纪委）决定并呈报中央纪委批准，对违纪党员也可以在本条例规定的处分幅度以外减轻处分”等。

最后，在免予追责的层面，所谓免予就是因规定情形存在，对相关人员不予责任追究。关于免予追责，需要注意的是不能把“容错”与免责混为一谈，片面地认为“容错”就是免责，将容错与免责划等号。客观上来说，免予追责只是“容错”制度中的一个部分。现行法律、法规和上级政策性文件中对于免予追责的规定中虽然不多，但的确也存在类似的规定。比如，《公务员法》第五十五条规定：“公务员因违法违纪应当承担纪律责任的，依照本法给予处分；违纪行为情节轻微，经批评教育后改正的，可以免予处分”、《中国共产党纪律处分条例》第十八条规定：“对于党员违犯党纪应当给予警告或者严重警告处分，但是具有本条例第十六条规定的情形之一或者本条例分则中另有规定的，可以给予批评教育或者组织处理，免予党纪处分”等。

三、如何处理“容错”与党纪国法之间的关系

严格说来，“容错”机制并不是一个什么新鲜事物，而是在现行法律、法规以及上级政策性文件基础上的梳理、归纳和再提升。这其中最为关键的一环就是要妥善处理“容错”与党纪国法之间的关系，厘清边界，从而真正起到鼓励和保护改革创新的作用。

 首先，在与党纪的关系上，相关“容错”机制的建立必须立足于自上而下的顶层设计，而非自下而上。换言之，在“容错”相关制度设计上，前提之一就是不能与《中国共产党章程》、《中国共产党廉洁自律准则》、《中国共产党纪律处分条例》以及其他党内法规（以下统称为党纪）相抵触，更不能凌驾于党纪之上，否则“容错”机制最终只能是走入“死胡同”，毫无可操作的可能和价值。那么，该如何看待和处理党纪与“容错”机制之间的关系呢？尽管党纪是“高线”要求，体现为“纪严于法”，但从实务操作的层面而言，事实上无论是《中国共产党章程》，还是《中国共产党廉洁自律准则》、《中国共产党纪律处分条例》等，也都并非铁板一块，其相关制度设计基本上做到了“刚中有柔，柔中带刚”，一定程度上为“容错”提供了足够的弹性空间。以《中国共产党纪律处分条例》为例，其中既有对党员“通过信息网络、广播、电视、报刊、书籍、讲座、论坛、报告会、座谈会等方式，公开发表坚持资产阶级自由化立场、反对四项基本原则，反对党的改革开放决策的文章、演说、宣言、声明等的，给予开除党籍处分”（第四十五条）等的刚性约束，又有对党员“有其他违反廉洁纪律规定行为的，应当视具体情节给予警告直至开除党籍处分”（第一百零四条）的酌定规定。而“容错”的空间则往往存在于酌定规定之中，即可以根据实际情况予以从轻、减轻，甚至免于处理。

其次，在与法律、行政法规（以下统称国法）的关系上，“容错”机制的建立必须要于法有据，否则就会同样面临缺乏可操作性的问题。也正是基于此，“容错”机制的建立还是应着眼于自上而下的制度设计，尤其是基于国法层面的制度安排，否则就会因于法无据或者与法冲突而使“容错”陷于尴尬境地。同时，作为地方而言，也可充分运用《立法法》所赋予设区的市的地方立法权，在制定相关法规、规章时，立足可操作性，从更广域视角有针对性地进行相应“容错”机制的设计，即不仅只注重“容错免责”，还要更多地考虑从轻、减轻的情形，从而真正起到保护改革创新，最大限度消除改革创新者后顾之忧的作用。

（撰稿：厦门市法制局法规处 姜宏）

注释：

1.改革创新，或者说是“先行行试”作为我国改革“试错”的重要策略，其合理性已在经济学、政治学等学科领域内得到了普遍承认。但在法学领域，对待“先行先试”的态度则多有分歧，并具体表现在有关“良性违宪”话题的争论上。——具体参见王诚:《改革中的先行先试权研究》,法律出版社2009年9月第1版,第122页至128页。

2.截止到今年9月底，已先后有厦门地等出台地方性法规，规定“容错”制度。如，2014年9月2日公布施行的《厦门经济特区两岸新兴产业和现代服务业合作示范区条例》第六十六条就规定：“在示范区实行改革创新未达到预期效果，但同时符合以下情形的，可以免于追究有关人员的责任:（一）改革创新方案制定和实施程序符合有关规定；（二）个人和所在单位没有牟取私利；（三）未与其他单位或者个人恶意串通，损害公共利益的。法律、行政法规另有规定的，从其规定”；2016年9月1日公布施行的《厦门经济特区促进中国（福建）自由贸易试验区厦门片区建设规定》第三条第二款规定：“自贸试验区改革创新中，对于符合改革方向、经过民主决策、程序合法依规、旨在推动工作的失误，且个人个人和所在单位没有牟取私利、未与其他单位或者个人恶意串通损害公共利益的，可以不予或者免于追究相关行政责任；相关主体受到追责时可以提出免责申请”。

3.相较于厦门法规相关“容错”的规定，一些政策性文件在对“容错”之“错”的界定上更具有可操作性。如能将“不是主观故意，而是一时疏忽违反相关规定，没有造成严重后果和影响的”的情形纳入“容错”之列等，但仍存在一些不易把握之处。比如，如何界定“一时疏忽”等。

4.《深圳“三个区分”确立容错纠错标准》（详见“中工网”http://news.workercn.cn/612/201607/11/160711061753762.shtml）。

5.实际上，从一些“容错免责”政策性文件的制定初衷看，其所谓的“容错免责”包括“对符合容错免责情形的应当免于问责或从轻减轻处理”，这恰恰也印证了笔者关于“容错”的观点。——具体参见《市纪委就建立党员干部干事担当容错免责机制答记者问》（2016年5月19日《长春日报》)。

6.参见《加强司法人员履职保障 努力维护司法公正——中央司改办负责人就<保护司法人员依法履行法定职责规定>答记者问》(2016年7月29日《人民法院报》)。