[基本案情]

申请人：徐某

被申请人：某市市场监管局

2016年7月4日，被申请人作出一份《行政处罚决定书》，认为申请人构成盗窃权利人商业秘密的行为，决定对申请人处罚：1、责令彻底删除擅自复制备份的工具软件源代码；2、罚款人民币50000元。申请人对该《行政处罚决定书》不服，提出行政复议申请。

申请人认为：

一、被申请人非法取证。以软件权利人厦门XX软件有限公司（以下简称权利人公司）提交臆测的产品侵权为由对申请人工作场地进行搜查，现场查证无任何侵权行为后，又与权利人公司配合，将问题转向申请人违反了保密协议。

二、整个事件属于权利人公司公器私用，恶意商业打压：1、权利人公司自2011年起就在收集证据，实施对申请人的打压，多次向思明工商、湖里工商举报说盗用、侵权使用其产品；2、1月15日进行现场检查后，被申请人所有的公开渠道并无报道与认定，但权利人公司能获取此信息，并对代理商与学校发表申请人侵权的声明；3、笔录过程表现明显主观偏向性。

三、商业秘密必须是经过第三方权威机构公平公正认定的，目前只有北京、上海有部分机构才有比较严谨、权威的认定资格，被申请人处罚认定过程存在很多人为因素：1、申请人与权利人公司的劳动合同保密协议认定根本不成立，权利人公司单方提供的劳动合同、保密协议申请人并未确认，并提出了质疑，被申请人应做公正的司法鉴定才能采纳；2、保密期限的最长有限期2014年新法规定3年，申请人2011年3月从权利人公司离职，当时的工作管理模式，权利人公司知道申请人电脑上有相关的工作内容，并以此提交的侵权诉求材料；3、处罚决定书中的证据一《现场笔录》有瑕疵，当时申请人已表明，现场的时间根本不可能进行一致性比对，应由第三方机构去做比对；4、权利人公司单方提交的软件著作权，与案件中主张代码根本不是同一个软件产品，当初申请人有参与部分工作。其主张的经济利益、数据都是申请人离职后他们多年的数据。申请人离职时，权利人公司主张的编辑工具软件，根本不具备实用性，他们自己建模人员也不能使用这些工具进行工作，无任何项目上的经济效益。

综上，申请人并未使用之前工作中的代码，也未以此获取任何经济利益，或给第三方带来任何经济损失。整个事件的出发点就是权利人公司的公器私用，恶意商业打压。故特此申请行政复议。

被申请人认为：

一、申请人认为被申请人非法取证，与事实不符。2016年1月15日，被申请人根据权利人的投诉到申请人公司的经营场所进行现场检查。现场检查时，办案人员按照《行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的规定，依法出示执法证件，告知申请人享有的权利义务，制作了《现场笔录》，并当场由申请人阅核后予以签字确认。

二、本案认定的违法事实符合侵犯商业秘密的构成要件。1、《反不正当竞争法》第三条、《厦门经济特区反不正当竞争条例》第四条明确了工商行政管理机关对侵犯商业秘密的不正当竞争行为的监督检查权。另外，《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第四条规定，侵犯商业秘密行为由县级以上工商行政管理机关认定处理。2、本案认定的商业秘密为编辑工具软件源代码。从申请人电脑中调取的源代码与权利人提供的源代码，二者在目录结构、文件名称、文件内容等方面存在高度一致，具有一致性；申请人在接受被申请人询问时已明确陈述对一致性不持异议。由于申请人的源代码是直接从权利人拷贝，二者的一致性直接、明确，无需第三方机构鉴定。3、编辑工具软件是权利人投入大量资金、人力自行研发的在线三维建模工具，权利人视其为独有的核心竞争力。权利人以此为基础工具，为客户定制开发了各类三维虚拟仿真教学软件，产生了可观的经济效益，因此具有实用性。4、申请人在权利人处任职时，与权利人签订了保密协议，约定无论是任职期间还是离职后，申请人对权利人的软件设计文档、软件源代码、数据库、算法、3D模型数据及建模方法等协议约定的商业信息具有保密义务和责任，权利人并为此支付了相关保密费用。本案采用的申请人同权利人签订的劳动合同、保密协议等证据，被申请人在调查过程中均已核对原件，并且在案件听证过程中与申请人进行质证。5、申请人在权利人处任职期间，在未经权利人同意的情况下擅自将其参与开发的软件项目（包括编辑工具软件）源代码复制备份，并在离职后一直持有上述源代码直至2016年1月15日案发，其违法行为具有连续性。

综上，被申请人认为申请人的行为符合侵犯商业秘密的构成要件，申请人的主张于法无据。

三、申请人关于未使用权利人的源代码获利、不构成侵犯商业秘密的违法行为的主张，不符合法律规定。在《反不正当竞争法》及《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中，对侵犯商业秘密行为分别列举了盗窃获取、披露使用等不同的表现方式。本案最终认定申请人以盗窃手段侵犯权利人的商业秘密，即使申请人主张未使用权利人的源代码获利，也不影响对其侵犯商业秘密违法行为的认定。

综上所述，被申请人认为本案事实清楚，证据充分，定性准确，处罚恰当，程序合法，请求依法予以维持被申请人作出的《行政处罚决定书》。

[焦点问题评析]

一、申请人所持有的编辑工具软件是否属于商业秘密的问题

关于商业秘密的概念，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条有明确的定义：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。在国家工商行政管理总局规章《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》则对商业秘密的构成进行了明确约定：“本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。本规定所称权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其它组织”。本案中，权利人公司系编辑工具软件的权利人，该编辑工具不能从公开渠道直接获取，并能为权利人带来现实的经济利益。权利人公司对该编辑工具的源代码采取了包括订立保密协议、建立保密制度等的保密措施。因此，编辑工具软件属于上述法律、规章规定的商业秘密。

二、申请人复制权利人公司编辑工具软件的法律定性

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第三条第一款之规定，“侵犯商业秘密”的行为不以侵权人是否使用该商业秘密为构成要件，也不以是否造成第三人利益损害为前提，只要未经许可获取权利人商业秘密就已经构成侵犯商业秘密的行为，所谓“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。本案申请人在权利人公司任职期间，在未经权利人同意的情况下违反其与权利人《保密协议》等约定，擅自将其参与开发的软件项目（包括编辑工具软件）源代码复制备份，并在离职后一直持有上述源代码直至案发，属于法律、规章规定的盗窃权利人商业秘密的违法行为。

三、侵犯商业秘密的举证责任问题

《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条规定：“权利人（申请人）认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。被检查的单位和个人（被申请人）及利害关系人、证明人，应当如实向工商行政管理机关提供有关证据。权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为”。上述规定明确了侵犯商业秘密案件举证责任“部分倒置”的原则，即权利人应当举证证明商业秘密信息的一致性以及被举报人有获取商业秘密的条件，而被举报人应当对自己使用信息的合法性进行举证，如果举证不能则承担不利的后果。本案中，申请人已确认其所持有的编辑工具软件源代码系从权利人公司处复制备份取得，且未提供其所使用的信息是合法取得的证据，被申请人据此认定申请人侵犯商业秘密的行为，具有事实和法律依据。

综上分析，复议机关认为，《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第七条规定：“违反本规定第三条的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十五条的规定，责令停止违法行为，并可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。工商行政管理机关在依照前款规定予以处罚时，对侵权物品可以作如下处理：（一）责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人。（二）监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外”。被申请人依据上述规定作出《行政处罚决定书》，认定申请人侵犯商业秘密的行为，并责令申请人彻底删除擅自复制备份的编辑工具软件源代码，处罚款50000元，认定事实清楚，适用依据正确。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，决定维持被申请人作出的《行政处罚决定书》。

[办案体会]

对“商业秘密”的认定不仅限于市场监管部门的工作职责内，在其他行政行为领域如政府信息公开中亦大量存在。《政府信息公开条例》第二十三条规定：行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。行政机关对于商业秘密概念的把握，应当严格按照《反不正当竞争法》中对于商业秘密构成要素的规定，结合《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对构成要素的详细阐述，在实践中予以综合判断。

                                    （撰稿：厦门市法制局行政复议应诉处 王力 责任编辑 邹家林）