近年来，越来越多的学者开始注重将博弈论引进到行政诉讼的框架中加以分析，以期转换行政诉讼法学的研究视角。但博弈论的引进需要诸多的前提条件，本文拟通过对部分前提条件的现实运作情况加以分析，欲得出在行政诉讼法大的制度框架下，三权博弈的真正实现还有待配套制度的进一步完善。

　　所谓博弈，即有关利害关系人（两方及以上），在给定一定信息的条件下，依各自的偏好做出选择，而形成的战略组合。按照博弈理论，参与博弈的各方都是完全的理性人，他们的行动总是被视为在给定的信息和条件下作出的最有利于己方的选择；同时他们也是经济人，通过成本与收益的核算来实现自身利益的最大化。具体到行政诉讼法律关系，就是行政机关、法院及行政相对人三方间的博弈，即行政权、司法权和公民权三权博弈。这是新近部分学者提出的观点，试图通过把经济学上的博弈论运用于行政诉讼法学，以此来转换行政诉讼法学的研究视角，但三权博弈在行政诉讼法框架下的实现，并非单纯的理论假象，它需要配套的制度性条件，如原告、被告法律地位平等，原告、被告、审判方都具有自主作出理性选择的能力，以规则公平为基础的对抗、合作和交易的平台以及审判独立与公正裁决等。

　　一、原告、被告法律地位平等

　　单就这点而言，主要涉及行政机关和行政相对人，我国《行政诉讼法》第八条规定了当事人在行政诉讼中的法律地位平等，但在实践中却很难做到真正意义上的平等，在行政管理活动中，行政机关处于管理者的主导地位，而相对人处于被管理者的服从地位，行政机关公权力地位的属性往往令相对方望而生畏，甚至发生被动撤诉的情形。另外就行政诉讼的受案范围来看，虽然现行的行政诉讼法的可诉条件无具体行政行为的限制，但是在实践中其受案范围仍主要局限于具体行政行为，并且多为合法性审查，对合理性审查也主要体现在行政处罚显失公正的情况，而其他大量的行政行为，如抽象行政行为，内部行政行为，事实行为等，由于公民的诉讼能力有限等原因，往往游离于法院审查的范围之外，这无疑使行政机关在行政诉讼过程中处于优势地位，公民难以通过博弈来实现自身利益的最大化。因此，行政诉讼法并没有为三权博弈提供足够的平台，单纯平等权的宣示并不能实现原被告双方法律地位的平等，而增强公民的诉讼能力；扩大法院对行政诉讼案件的受案范围，如除了规范性文件，各级行政规章只要与宪法和法律相悖，也应具有可诉性，使公民能够获得参与行政诉讼，保护自身权益的“入场券”，这应是行政权与公民权博弈必不可少的前提条件。

　　二、三方具有自主作出理性选择的能力

　　就原告、被告及审判方都具有自主作出理性选择的能力来讲，是公民权、行政权与司法权的三方博弈。在行政诉讼中,当事人与法院,无论是个人还是组织,通常都会关心自己的利益,谋求自身利益的最大化，只是国家机关及其公务员是公共利益的代表，其存在是为了追求公共利益的最大化，行政相对人是自身利益最大化的实现者，而法官则站在中立者的立场上评判是非，他时而保护公共利益，时而保护私人利益，但无论其保护的利益为何，其最终目的则是为了实现审判的公正，这也是法官的终极利益所在。利益的冲突和对抗使得三方博弈的发生在所难免。从我国现行的行政诉讼法框架下看，原被告都具有自主作出理性选择的能力，只是实现的程度不同，从理论上来看，原告应该比被告具有更多的自主性，因为原告仅涉及自身的私人利益，其只要不违反法律,不违反社会公认的道德准则,完全可以自主地处置程序性权利和实体性权利,基本上能够做到诉讼程序上的意思自治，但在实践中，正如前面所讲到的那样，相对人却可能处于被压抑的地位，对博弈信息的掌握相较于行政机关而言仍相对贫乏。尽管行政诉讼法规定的诉讼过程中由被告举证，在一定程度上弥补了相对方举证能力的不足，但相对方的弱势地位，无疑对其自主作出理性选择的能力产生了消极的影响。如何在行政诉讼程序中，充分保障行政相对人的意思自治，这是实现行政诉讼法视角下三权博弈不可忽视的问题。另外，法院审判权的行使常常被人们所忽略，一谈及行政诉讼法下的博弈，人们首先想到的是原被告双方的事，而法院经常被排除在外，其实司法裁量权的行使过程，从某种意义上讲，也是一个博弈的过程，因为当事人的陈述、诉讼请求已含有对法官裁判的预测,而法庭的裁判则是对当事人诉求、陈述的一种回应。那么法院又能在多大程度上具有自主作出理性选择的能力呢？笔者将在审判独立与公正裁决部分谈及。

　　三、存在以规则公平为基础的对抗、合作和交易的平台

　　这是实现行政诉讼三权博弈的又一前提条件。我国现行的司法体制、行政法和其他相关法律所确定的规则，尽管尚不完善，但基本符合进行博弈的要求。当事人可通过起诉、应诉、法庭辩论、举证、质证、认证过程进行博弈。然而，目前我国行政诉讼机制设计存在的一个问题是，仅关注双方当事人的对抗性，而忽略了双方的合作与交易。

　　我国现行的行政诉讼法第六十条规定除涉及行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解之外，人民法院审理行政案件不适用调解。部分学者认为，行政诉讼法应当为当事人提供交易的平台，通过一定的程序进行交易，基于合意，调解结案，只要不违法、不损害公共利益和他人的合法权益即可，当前可调解的行政案件的范围过窄，不利于原被告双方的合作与交易。并且在当前实际审判工作中，许多法院及法官对无法进行调解的案件也会采取“调解”的做法，只是换了一种名称，不说调解，而叫“协调”，最终在表面形式上也没有以调解方式结案，而是以撤诉的形式结案。这种以调解为里，以撤诉为表的做法是我国行政审判法官在法律和现实的夹缝中求生的本能选择，在行政诉讼现实中，法院所面对的一方是相对人的权利可能被侵害，职责所在要主持公道，另一方是行政强权，而手中的司法权又很弱，只能采取两边都能交待的做法，而这种做法别无选择，只能是调解，但调解方式的适用又受到法律的严格限制。 

　　因此，行政诉讼法对博弈论的引进，提出了一个问题：即行政案件能否更广泛的适用“调解”？笔者对此持肯定态度，但笔者认为此处的“调解”应做广义层面上的理解。即除了行政诉讼法所明确规定的调解方式及范围外，可以借鉴多元化纠纷解决机制的思路，只要是秉着自愿、合法的原则，不损害国家利益、公共利益和他人的合法权益的解决方式，均可视为广义的调解。目前在法院系统内倡导的行政诉讼协调率，包含如调解、协商等多种方式，这在一定程度上也为当事人之间的合作与交易搭建了平台。

　　四、审判独立与公正裁决

　　实现三权博弈的最后一个条件是，审判独立与公正裁决。这是实现司法权与行政权、公民权相博弈的一项重要保障。笔者在此主要谈一下目前司法权与行政权相博弈的现实情况。首先我国《行政诉讼法》第一条明确了司法权和行政权的关系,即“为保证人民法院正确、及时审理行政案件， 保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法”。从这一条可以看出，我国司法权与行政权之间是维护和监督关系，即前者维护和监督后者，而且是“维护”在前，“监督”在后。除“维护和监督”的明确规定外，从其他条款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的相关规定还可以看出司法权对行政权的容忍或曰无可奈何。如关于受案范围的规定，人民法院之监督虽不再限定于影响行政相对人之人身权、财产权和其他权利（如教育权、姓名权、劳动保障等权利）的具体行政行为范围内，但如抽象行政行为、内部行政行为、侵犯行政相对人其他权益的行为在实践中也很难被相对人提起，法院难以予以监督，监督广度的有限性体现了立法者对司法权的不信任和对行政权的放纵。此外，当前虽在进行司法改革，但是法院的人、财、物受制于同级政府的现状还没有彻底得以改变，这使得司法权对行政权的维护有余而监督乏力，其自主作出理性选择的能力受到了限制。

　　综上所述，我国现目前行政诉讼框架下的三权博弈，对原告方合法权益的保护并不充分，司法权相较于行政权还较为软弱。如何控制好行政权，防止其滥用，并保障司法的独立性，这是我们的制度设计者们不得不思考的一个问题。

　　（撰稿：厦门市法制局法规处 孟媛媛 责任编辑：姜宏）

　　参考文献：

　　1.叶正国.我国行政诉讼现状的反思与超越——基于近年来若干司法现象的思考［J]，广东行政学院学报，2013.06.10.

　　2.高峰.行政诉讼适用调解研究［D]，复旦大学，2014.03.01.