2015年5月1日起施行的新《行政诉讼法》第26条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”这一条款彻底改变了旧法有关“复议机关维持原行政行为即不作被告”的规定，对行政诉讼、行政复议制度的发展乃至整个行政救济法的基本格局都将产生实质性影响，被学者归结为“可能是这次《行政诉讼法》修改冲击最为显著、影响最为深远的一个条款”^⑴。 从一定意义上来说，“共同被告”创举是立法者为扭转行政复议维持率过高窘境、倒逼其成为解决行政纠纷主渠道的一种有益探索。不过，新《行政诉讼法》公布之后，“共同被告”的制度设计还是遭到了不少质疑和批评^⑵。 正如有的学者所言：“尽管于理不通，但新《行政诉讼法》还是回应了‘民粹’的呼吁，在原有共同被告制度基础上，创设了一种不是基于同一行政行为而产生的共同被告情形”^⑶。 同时，新制实施一年来也暴露出很多新的甚至相当棘手的问题。总体上来说，“共同被告”制度的实施目前还没有产生明显的预期成效，反而在理论和实践上导致了各种困境。

一、复议机关共同被告制度导致的实践困境

（一）迅猛增长的行政诉讼案件使复议机关难以应对，严重影响正常工作

新法实施一年来，“共同被告”制度撬动行政救济体系的成效初步显现，行政复议机关复议和应诉的压力空前增大，尤以省级人民政府和市级人民政府的法制机构为甚。从新《行政诉讼法》实施以来的情况看，一个值得关注的重要现象就是案件激增，难以应对。据最高人民法院于2016年3月发布的统计信息，2015年行政案件大幅上升：新收行政一审、二审和再审案件299765件，上升55.13%；审结272882件，上升51.46%^⑷。其中，新收行政一审案件220398件，上升55.34%；行政二审案件77988件，上升56.03%。 北京市第四中级人民法院在2015年共受理以区政府为被告的一审行政案件1397件，占全院收案总数的73.8%，是2014年全市法院受理的该类行政案件总量216件的近七倍^⑸。 而全国首家跨行政区划法院——上海市第三中级人民法院2015年全年受理行政案件610件，其中以市政府为被告的242件，而在2014年，上海市全市的数据仅13件^⑹。 随着复议案件和诉讼案件的急剧上升以及部分地区人民法院开展的行政诉讼案件跨区划管辖，省、市两级人民政府法制机构的工作压力激增。一方面需要扮演“小法院”的角色，试图通过行政复议程序化解一部分行政争议；另一方面往往需要在同级人民政府当共同被告时代表政府出庭应诉，其角色又类似“小律师”。导致行政复议人员不是“自己开庭”，就是在去“法院开庭”的路上。“既当裁判员又当运动员”，刚当完“裁判员”转身就成了被告，不堪重负，难以静下心来仔细研究复议案件的办理，导致复议质量下降。这使得行政复议制度与复议机关在公众心目中的形象大打折扣，实际上加重了行政复议制度的生存困境。

同时，行政案件中的滥诉、缠诉现象日益增多，这也使复议机关共同被告制度的实施雪上加霜。自我国《政府信息公开条例》实施以来，以解决拆迁补偿等问题为目的的政府信息公开申请日趋增多，《最髙人民法院公报》已刊登相关案例^⑺。 大多数政府信息公开的行政案件都经过行政复议，复议机关成为共同被告的案件数量迅猛上升。从实践情况看，针对滥诉问题已经有了司法裁判，行政滥诉的客观存在已经在司法领域得到承认。这些滥诉、缠诉现象使复议机关和法院疲于应对，无端地增加了行政与司法成本，使复议机关共同被告制度陷于极端的尴尬境地。

（二）中央部委应诉压力空前增大，共同被告制度有作秀之嫌

如果说地方政府法制机构工作压力激增尚局限在本行政区域范围内的话，那么中央部委应诉工作压力增大则表现为全国范围内的“漫游”。新《行政诉讼法》第18条规定：“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”新《行政诉讼法》司法解释第8条则规定：“作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。”在行政审判实践中，当事人基于经济、便利角度考虑，往往就近选择在原行政机关所在地法院起诉，一些中央部委机关尤其垂直领导机关的政策法规工作人员就不得不代表本机关在全国范围内到处出庭应诉。在最高人民法院新近拟定相关司法解释的讨论过程中，就存在将涉及中央部委的“共同被告”案件管辖权调至北京市的观点^⑻。 新法实施初期强烈的社会期待不得不令人对“共同被告”制度的命运心生担忧。毫无疑问，认真对待这些变异现象是新法实施过程中不容回避的现实^⑼。

（三）“共同被告”同庭受审短期难适应，行政应诉能力建设需求迫切

“共同被告”制度的推行不仅给行政复议机关造成了空前的应诉压力，而且还挑战着“共同被告”的应诉能力和庭审秩序。新《行政诉讼法》司法解释第9条规定：“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。”这一规定虽然明确了“共同被告”的举证责任分配和人民法院司法审查的对象，但从各地“共同被告”出庭应诉的实践来看，还暴露出很多影响庭审效果的问题：有些地方的复议机关在庭审中不发一言或者完全同意原机关的庭审意见，复议机关出庭成为新的摆设；有些地方的复议机关与原机关庭前缺乏沟通、庭上各自为阵，彼此之间的言说甚至相互矛盾；有些地方复议机关委托“行政机关相应的工作人员”出庭，原告方则纠缠于“行政机关”“相应的”“工作人员”等概念的具体解释，影响了庭审的实际效果。“共同被告”同庭受审的乱象，亟待在管辖、出庭、举证、审理、裁判等方面提供相配套的技术规则加以规制。

（四）复议机关共同被告制度在行政首长出庭应诉制度的相伴下更显尴尬

在审视复议机关共同被告制度的实施效果时，不得不将其与新《行政诉讼法》的另一个特色制度——行政机关负责人出庭应诉制度联系起来。从世界范围来看，行政首长出庭应诉制度，“这是一条极具中国特色的规定，要求行政机关负责人应当出庭应诉，这在世界上恐怕也是唯一的规定”^⑽。 复议机关共同被告与行政机关负责人出庭应诉制度看似并不相关，其实联系非常紧密，因为复议机关维持决定越多，其成为共同被告的几率就高；成为共同被告的几率高了，其负责人出庭应诉的次数就势必增加。

1、复议机关的层级越高，其负责人出庭的难度也就越高。能够成为复议机关的，一般是国务院各部门，省、自治区、直辖市人民政府及其工作部门，设区的市人民政府及其工作部门，最低一般也是区人民政府。按照新《行政诉讼法》的规定，行政机关负责人出庭应诉是其法定义务，那么严格来说，所有行政案件中作为被告的行政机关负责人都应当出庭应诉。然而，层级越髙的行政机关，其负责人出庭的可能性越低。自新《行政诉讼法》实施以来，到2016年4月才发生全国首例省级政府作为复议机关被诉后由副省长出庭应诉的案件，也恰恰说明了该制度在实践中的尴尬^⑾。

2、复议机关负责人出庭的现实可能性严重不足。新《行政诉讼法》实施1年以来，以中央国家行政机关为被告的一审行政案件共计1866件，同比上升450.4%；以北京市政府为被告的一审行政案件有526件，同比上升525%_⑿。 其中，中央国家行政机关或者北京市政府在一般情况下都是以复议机关共同被告的身份被诉，但目前尚未有这些机关的负责人出庭应诉的报道。这些案件数量可能已经大大超过了一些律师在1年中所代理案件的数量。在如此繁忙的行政公务背景之下，复议机关负责人出庭是难以实现的。

3、行政复议机关的负责人不是行政复议案件的具体承办人，对案情不熟，对法律不专业，即使出庭能做到，应诉基本上也做不到。行政复议案件审理的是下级行政机关做出的原行政行为，这是行政复议机关负责人决策范围以外的事情，对法律依据、事实基础、争议焦点等问题行政复议机关负责人在短时间内难以弄清，加上大多数行政复议机关的负责人没有法律的专业背景，难以从法律上实施应诉。因此，实践中大多数行政复议机关负责人即使出庭，往往也仅是旁听而已，“出庭不出声”，行政机关负责人出庭应诉制度形式意义大于实质意义。

其实，新行政诉讼法的这一制度规定，很大程度上是社会上流传已久的所谓“告官不见官”这个伪命题影响的结果，也是一种“人治”思想。一方面，在行政诉讼中人民法院审查的是行政行为的合法性，与行政首长是否出庭没有任何关系，以首长个人的重视、偏好为基础的价值定位，偏离了依法行政的本意；另一方面，代理制度本就是现代法治理念的基石，更何况，行政管理越来越强调专业化，由行政机关的法制机构的工作人员或其他专业人员来应诉更符合效率要求。非要行政机关负责人出庭应诉的规定，过于理想化，有点超越客观条件。行政机关完全执行做不到，不执行或不完全执行，又使法律的权威和公信力打折扣，同时还会引起当事人的不满，这样的制度设计值得反思。

二、复议机关共同被告制度导致理论探索停滞不前

（一）行政复议制度性质与定位彻底行政化

当前，人们对于行政复议性质的争论主要有两种观点，即“行政化”和“司法化”。基于行政复议制度的内在逻辑关系，不同的性质理论会导致不同的行政复议制度设计，即： 第一种：行政化（性质）→复议裁决主体行政化（复议程序重效率/复议审理职权化）→复议裁决主体作为后诉被告；第二种：司法化（性质）→复议裁决主体中立、独立（复议程序司法化）→复议裁决主体不作后诉被告。比较持平的看法是，行政复议从主体而言具有行政性，从程序而言具有司法性^⒀；从过程而言，行政复议制度的主要活动就是行政机关对行政纠纷的居中裁决，裁决当然属司法权的应用范畴，所以，行政复议是具有司法程序特征的行政活动。“英国的行政裁判所制度、美国的行政法官制度、法国的行政法院制度都是如此，人们甚至为弄清一个机构到底是法院还是行政机构而犯难”^⒁， 这恰恰说明行政复议制度与诉讼制度具有很大的共性，即司法性。

而复议机关共同被告制度的确立，直接导致了行政复议形式上的中立性丧失，并且加剧了行政化。以复议机关为被告，扭曲了行政复议的性质定位，导致原本的三方构造变成事实上的双方构造，复议机关不再具有形式上的中立性，而成为与相对人争执的一方^⒂。 2015 年《行政诉讼法司法解释》规定行政机关和复议机关对原行政行为的合法性共同承担举证责任，会进一步强化行政复议在相对人眼中不具有中立性的印象。因此，复议机关共同被告的一个副产品是会加剧原本就不甚中立的行政复议机构的行政化。在行政首长负责制的情况下，进一步强化复议机构对行政首长个案处理意见的依赖，反而走向“人治”的逻辑，从而导致行政复议制度的萎缩。

（二）对行政复议制度改进的有益探索停滞不前

在2006年前后，主要借鉴日本、韩国与我国台湾地区的“东亚模式”行政复议委员会的设想逐渐浮出水面。2006年12月，国务院召开全国行政复议工作会议，对“有条件的地方和部门可以开展行政复议委员会的试点”作出了具体部署。《国务院法制办公室关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》（国法〔2008〕71号）的发布则标志着行政复议委员会试点工作正式启动。厦门市于2011年1月26日下发《厦门市人民政府行政复议委员会试点工作实施方案》（厦府办〔2011〕11号），建立相对集中行政复议审理工作和行政复议委员会机制，实行统一受理、统一审查、统一决定的运行方式。

从全国看，试点中的行政复议委员会模式大体有三种：一是将原来分散于政府各部门的行政复议权，全部集中到政府设立的行政复议委员会统一行使；二是部分集中模式，即行政复议委员会集中行使部分政府部门的部分行政复议审理权，目前包括厦门市在内的大多数试点单位都采用这种模式；三是北京、上海的试点单位采纳的模式，即保持现行行政复议体制不变，通过吸收外部人士组成行政复议委员会，对重大疑难案件进行集体研究，以表决的方式形成案件处理建议意见，供行政复议机关在裁决时参考。可以说，“政府主导、专业保障、社会参与、民主决策”和“相对集中行政复议权”是行政复议委员会制度的核心要素。从各地试点工作的开展情况来看，行政复议委员会提高了行政复议机关的统一性、行政复议机构的独立性、行政复议人员的专业性，从而提高了行政复议结果的公正性和公信力，取得显著成效。理论界中将行政复议委员会纳入《行政复议法》修订范围中的呼声也颇高。

而行政复议共同被告制度则可能使上述对行政复议制度改进的探索戛然而止。首先，行政复议委员会制度作为试点工作，其地位性质尚缺乏明确的法律依据。根据《行政复议法》第三条“依照本法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项”的规定，行政复议委员会能否成为第三条规定的行政复议机关尚存疑问，各地试点收归行政复议管辖权于行政复议委员会等措施，更无法律依据。没有明确法律依据就直接导致了谁来当共同被告、能不能当共同被告的问题，在《行政复议法》尚未修改的前提下，行政复议委员会的法律地位都可能受到行政相对人的质疑。其次，相对集中行政复议审理带来了做共同被告的案件数量大量增加。如前所述，在新《行政诉讼法》施行后，行政复议机关本身即承受着急剧增长的案件（包括行政复议与行政诉讼案件）办理压力，在此情形下若再推广相对集中行政复议审理，将其他部门的行政复议案件纳入相对集中审理范围，则意味着工作量的成倍增长，对于推进行政复议委员会试点工作反而起了反面效果。最后，在目前的行政机关绩效考核体制下，行政诉讼败诉率仍然是重要指标之一，而行政诉讼案件的大量增加也即意味着行政诉讼败诉的风险大大提高，即便出于功利性的考虑，各地对于行政复议委员会试点工作的开展也显得意兴阑珊。

三、反思与建议

设立复议机关共同被告制度，其目的虽然是为解决复议维持率过高问题，从制度上督促行政复议机关发挥监督下级行政机关依法行政的作用，但其制度的合理性和可行性是否充分等问题却未能得到充分论证。该制度所导致的行政、司法成本的骤然增加和对行政复议制度带来的冲击以及对正常行政管理的负面影响，理应引起足够的重视。新《行政诉讼法》实施一年来的实践证明，行政复议机关当共同被告的案件逐步上升，说明复议维持决定的数量并没有因为共同被告制度的设立而有所下降。因此，其制度本身的针对性和合理性就值得怀疑^⒃。

我国《立法法》第6条明确规定：“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。”对于复议机关共同被告制度来说，其促进复议机关依法行使复议监督职责的本意无可厚非，但不能采取使行政复议机关心力交痒的方式来实现行政复议领域的依法行政。

由于新《行政诉讼法》刚刚实施一年，短期内通过修改《行政诉讼法》的方式将复议机关共同被告制度进行改造甚至取消并不现实。从行政复议机关的角度而言，一方面，要摈弃回避和规避思维，直面“共同被告”制度所面临的困境；另一方面，要坚持通过创新体制和优化机制，倒逼行政复议制度真正发挥化解行政争议的作用。具体而言，有以下几点建议：一是最高人民法院适时以专项司法解释等形式，就“共同被告”制度的具体适用，尤其是就如何协调分工、提高应诉能力提出指导性意见，扫除“共同被告”制度实施的技术障碍；二是《行政复议法》修改时通过多元化的程序设计尤其听证式审查方式的推广运用，保障行政复议结果的公正性；三是大力推广相对集中复议权改革，通过复议职能的集中化、专业化改造，将优秀的政府部门法制工作者和人民法院分流出的行政审判人员充实到复议队伍之中，为行政复议功能的激活奠定坚实的组织基础。通过这些具体而有力的改革举措，有望实现行政复议困境的摆脱，为行政复议和行政诉讼制度的良性竞争创造条件^⒄。“只有在相对人的自由选择中，行政复议与行政诉讼制度的优劣才能为相对人所实际感知；也只有通过相对人的自由选择，行政复议与行政诉讼制度才能在彼此激烈的竞争中获取相应的生长空间”^⒅。

                          （撰稿：厦门市法制局行政复议应诉处 王力 责任编辑 邹家林）

注释  

1.何海波：《<行政诉讼法>修改的理想与现实》，载《中国法律评论》，2014年第4期，第141页。

2.除章剑生教授专门撰文系统剖析“双被告”规定的理论障碍和可能引发的实践困境之外，最高人民法院行政审判庭副庭长李广宇法官在其释法著作中也详尽分析了“双被告”制度设计的逻辑断裂，指称“存在诉讼不经济的弊端，但对鼓励复议机关发挥功能不无价值，可谓两两相抵”。

3.章剑生《关于行政复议维持决定情形下共同被告的几个问题》，载《中国法律评论》，2014年第4期，第145页。

4.最高人民法院研究室:《2015年全国法院审判执行情况》，http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-18362.html。

5.陈良刚、马新建：《四中院发布行政审判白皮书和典型案例》，http://bjgy.chinacourt.org/artide/detail/2016/04/id/1833999.shtml。

6.蔡长春：《上海三中院年收市政府被告案242件》，载《法制日报》，2016-02-16（3）。

7.任智峰、顾建兵：《行政案件“非正常”滥诉缠诉趋多》，载《人民法院报》2016年4月17曰第3版。

8.参见《最高人民法院行政审判调研座谈会在南京铁路运输法院召开》。

9.章志远：《行政诉讼“双被告”制度的困境与出路》，载《福建行政学院学报》，2016年第3期，第5页。

10.应松年：《行政诉讼法律制度的完善、发展》，载《行政法学研究》2015年第4期，第4页。

11.金晶：《贵阳开审全国首例副省长出庭应诉行政案》，载《人民法院报》2016年4月12日第1版。

12.熊琳、肖亚卓：《中央国家行政机关“当被告”案件一年上升450.4%》，载《法制日报》2016年4月30日第1版。

13.杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社 2004 年版，第 502 页。

14.王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社2011年版，第575页。

15.余凌云：《论行政复议法的修改》，载《清华法学》2013 年第 4 期，第63页。

16.沈福俊：《复议机关共同被告制度之检视》，载《法学》2016年第6期，第118页。

17.章志远：《行政诉讼“双被告”制度的困境与出路》，载《福建行政学院学报》，2016年第3期，第7页。

18.章志远：《我国行政复议与行政诉讼程序衔接之再思考》，载《现代法学》，2005年第4期，第87页。